关于建议广州中院重审判决ATM案件被告人许霆无罪的
(2008-2-21 12:50:52) [发送到微博] 
关于建议广州中院重审
判决ATM案件被告人许霆无罪的声明
自从2007年12月17日广州中院ATM案件一审判决被告人许霆无期徒刑以来，全社会因为此案例引起的巨大争议至今还在延续，随着重审日期的临近，人们将会从更高层面上去关注这一案例的实体判决的法制意义。广州是我国改革开放的前沿地带，前年有孙志刚的案例推动了法制进程，这一次ATM案例也应当如此：它是对一个前所未有的特殊个案、一个在科技水平日益发达条件下，由于金融设备技术程序的逻辑错误引发的案件做出判决。我们欣喜地看到，2008年元月16日，广东省高院对一审判决已经作出“证据不足、事实不清”发回重审的正确裁定，我们更愿意看到广州市中院对这一案件的判决能够为推动整个国家的法制进程作出建设性的贡献！
许霆ATM机案件的关注度之高是法制建设领域是前所未有的，用google搜索“许霆+ATM”得到的网页目前可达951000个，留言更是无法计数。正象《南方周末》所评论的那样，它已经是一次全民参与的法制建设活动。众多法律界人士对案例提出了许多质疑与相关建议。作为法学界人士，我们既是案件公布后的深入思考者，也是为实现案件公正判决提出积极建议者。在许霆ATM机案件即将进入重审的时候，综合社会各界的有益思考，对照社会主义法制理论与实践，我们认为一审“事实不清”是客观存在的，同时许霆的律师辩护也没有完全抓住核心。
我们认为，该案的核心点在于五个方面：一是要不要始终坚持罪行法定、无罪推定、疑罪从无的刑法原则？二是要不要将许霆取款的合同履约行为定为“盗窃罪”？三是ATM机作为一个由程序控制的电子设备，是不是在任何情况下，无一例外的都是“金融机构”？如果顺着这一逻辑思维会得出什么结果？四是许霆案件是一个社会危害性巨大的案例，还是一个出现率极低的没有社会危害性的案件？五是如何体现党和国家“以人为本”的治国方针与法治原则，如何体现刑法在规范社会行为方面对人的基本权益的尊重？
我们强烈建议强烈建议广州市中院重审判决被告人许霆无罪。我们认为，此案应当由民法来调整，为此特作如下声明：
一、 法律应随着时代的进步而进步。改革开放已经三十年了，在伟大的党和人民政府的正确领导下，在解放思想、拨乱返正的伟大旗帜引领下，我国社会经济高速发展、法制日益健全，我们正以前所未有的速度建设高度文明、高度民主的现代化法治国家。经济进步、政治和谐、法制昌明，我们有充分理由为自己的祖国自豪。党的十六大和十七大突出强调以人为本的科学发展观，强调建设社会主义的和谐社会，为我们国家法制建设指明了前进的方向。随着时代的进步，许多旧法条、旧律令由于滞后，不能适应新情况新问题，需要解放思想，推动相关法律的修改与健全。我们应当充分认识到许霆案件在法制建设进程中的积极意义。
二、罪行法定是一个根本立法原则与执法原则。《刑法》第三条明确，“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”许霆案件的特殊性在于它是一个由于科技设备的程序错误引起的个案。只要找不到对应的法条，它就应当是无罪的。我们不能内心里认为被告人应当有罪而设法归罪。立法原则与执法原则是至高无上的。我们宁可等待法律的修正而让“可能有罪的人逃之夭夭”，但不能也不应当作出违反法律规定的判决。
三、以“盗窃罪”来对被告人行为量刑缺乏依据。许霆的行为不符合盗窃罪的犯罪构成。 虽然从第二次取款开始许霆有非法占有他人财物的主观故意，但是：第一，许霆是个人帐户与信用卡的合法持有人，被告人的持卡取款行为是与银行有着合同的履约行为。第二，这一行为是公开的，提出付款请求与取款的行为自始自终是在自己的帐户内操作，ATM机是是根据此要约进行承诺，此数据被银行实时的电子文档所记录，银行随时可以查到相关信息。第三，被告人没有采用任何技术侵入系统和更改相关设定的行为。第四，许霆用自己的银行卡、用自己的密码取现，是合法的行为，而合法的行为是无罪的；第五，使用个人的银行卡通过刷卡，输入密码，进入的是模拟的个人保险箱，从理论上讲，许霆用自己的卡是取不到他人的钱财的。银行少扣记录也并非银行工作人员（ATM机）是被告人的同案犯，那是银行单方面的实施且并不需要通告客户的“故意行为”，与被告人无关。
四、 在本案件中ATM机不是“金融机构”。我们知道，ATM机在许多情况下，它是“金融机构”，它在执行“金融机构 ”的职能。但是，有一些情况下ATM机并不就是“金融机构”。ATM机作为一种由计算机程序控制的工具，当其程序出现逻辑错误时，ATM机作出的错误决定不应由“金融机构”的“人”来完全承担。因为，如果ATM机不是“金融机构”，那么当其吞卡不吐钱时，我们不能说金融机构在实施抢夺罪，在ATM机多扣账少吐钱时，我们不能说它犯有“盗窃公私财物罪”，反之，如果是“金融机构”，银行的管理人员就应当受到刑法制裁。同样，如果ATM机不管什么情况下都是“金融机构”，根据银行的相关规定，钱款离开柜台后概不负责，那么许霆的取款则根本用不着归还，当然更谈不上有罪。我们还可以参考国外的情况，大部分事实性质完全相同的案件都未认定犯罪，多数情况下是银行自认损失，维护设备，加强管理，少数是依据民法追回损失，只有极个别的定了较轻的罪名。
另外，可比的事实也很多，在现代战争中多次出现一国空军战机由于计算机程序错误误中其它目标，比如将自家的飞机或友军的飞机击落或造成本国地面部队的巨大损失，此类案例都没有依据刑法治罪。同理，这种情况下的ATM机也就不是“金融机构”。那么，在什么情况下ATM机等于“金融机构”呢？ATM机作为银行的一种管理工具，是银行金融活动的延伸，如果犯罪分子试图通过破坏该设备，或者技术破解等其它方法来获得ATM机其中款项，这种情况下，ATM机才是“金融机构”。
五、 本案应当援引民法上的“不当得利”的条款，相当于银行的营业员故意多给钱的犯傻行为，也类似于捡拾物品不主动偿还的利己主义行为，这一行为可以依据民法的相关条款加以解决。广州市商业银行可以通过民法来主张权益。
六、“法律面前人人平等”既是一个众所周知的庄严理念，同时又需要我们在执法过程中加以落实的法律行为。由于陈旧观念的强大影响，在公共财物与私有财产之间、在法人与自然人之间、在金融机构与普通人之间，依然存在着事实上的不公平，并且影响着我们的法制思考与法律判决。关注每一个法律主体的平等权益，在本案中有着重要意义。
我们还可以思考：街头的自动售买机出现程序逻辑错误，当你投入一元硬币，应当出来一盒口香糖，但是出来的是10盒，就有人连续投币来获取这种利益。然而不管其次数多少，沾便宜的性质是一样的。同样，生活中有许多人连续取款并不进行查询，不知道银行是多扣或少扣。然而，按此案件的做法，如果银行单方面少扣，将有可能给合法的履约人带来刑法制裁的后果，这显然是荒诞不经的。
我们认为，建设社会主义的伟大法治国家需要全社会的关注与努力，更是党和政府以人为本的科学发展观所要求的。我们衷心希望广州市中级法院在重审此案时，能结合法学界的反响，结合民众的争议，结合其它国家的类似案例，作出正确的裁决。我们也希望这个终审裁决能在在法律的空白地创造积极的建设意义，共同为建设社会主义法治国家作出贡献！
建议人：
李开发，经济与法律学者，中国经济名家讲坛副理事长，中国管理科学研究院研究员，中国企业改革与发展研究会常务理事；
张宏政：律师，北京海铭律师事务所
李霄霖：律师，北京炜衡律师事务所合伙人
于永超：律师，北京未名律师事务所合伙人
2008年2月18日
