主题：商品房买卖
商品房“先抵后卖”与法律规制
据《华夏时报》11月14日报道，北京石景山海特花园开发商北京金梦圆房地产开发有限公司向业主隐瞒房屋抵押的事实，出售已抵押房屋，造成业主迟迟办不了房产证，引发数十起“违约”和“欺诈”诉讼。
如今，房地产交易日益透明，但仍不乏违规操作，少数房地产商隐瞒房屋抵押事实出售商品房的行为给购房者造成巨大伤害。对此，我们邀请法律专家对房屋“先抵后卖”的相关法律问题及市场规制作一个探讨。
开发商“先抵后卖”
主持人：开发商能否出售已抵押的房屋？
薛源：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，开发商可以出售已抵押的房屋，但必须要向买方如实披露房屋已抵押的事实。《北京市商品房预售合同》和《北京市商品房现房买卖合同》示范文本第四条房屋抵押情况，也分为设定抵押和已设定抵押两种情况，要求开发商不得隐瞒房屋抵押的事实。
毕文强：开发商能否出售已抵押的房屋，这取决于两个条件。第一个条件是抵押权人的同意。已经抵押的房屋，抵押权人是可以对其行使权利的。第二个条件，是开发商要告知买受人房屋被抵押的情况。根据《担保法》第四十九条的规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。因此，在开发商不告知房屋被抵押的情况下，与买受人签订的商品房合同是无效的。
主持人：业主购买已抵押的房屋具有哪些风险？
张立军：所谓风险，主要是指业主在购买已抵押的房屋后，可能出现的损失。这些风险主要有以下一些：第一，房产部门不予办理产权登记手续，业主无法取得房屋所有权。由于业主不能取得房屋所有权，也就无法对房屋享有占有、使用、收益和处分的权利，如买卖、出租、赠与、继承等。第二，根据有关司法解释的规定，当债务人即开发商到期不履行还款义务时，受让人即业主要想取得该抵押房屋的所有权，就必须先要代替开发商履行向银行还债的义务，然后再向开发商追偿，否则，银行作为抵押权人可以就该房屋行使优先受偿的权利。这样，业主交款入住后，当银行主张权利时，如不能代开发商还债就必须退房还债，这是业主们难以办到的。第三，根据我国现有的法律，对商品房买卖中的欺诈行为的赔偿标准实行“限额赔偿”，即以不超过已付购房款一倍的赔偿额承担责任。这就是说对于超过限额部分的损失法律是不予保护的。事实上，随着我国房地产市场行情的变化，房价不断上涨，买受人在依法解除买卖关系退房后，按原购房价格是无法买到相同区域相同类型相同大小的房屋的，这无疑给房屋买受人造成一笔不小的实际经济损失，这一损失应当纳入赔偿的范围。如果不考虑房价上涨的因素，仅按现有法律规定的限额赔偿，难以弥补被欺诈的购房人的损失。
毕文强：业主购买已经抵押的房屋，最大的风险是无法通过合法手续获得房屋的所有权，从而无法实现购买的目的，这主要体现为，双方签订的购房合同可以被确认为无效，或者是抵押权人行使抵押权，从而使房屋陷入一种不稳定的状态。
业主承担房屋使用费
业主王某起诉开发商欺诈，退房并获得购房款1/3的惩罚性赔偿。而与此同时，开发商起诉王某索要从入住到退房期间的房屋使用费，每月以2000元计。2006年10月20日，一审法院判决王某应向开发商支付使用费，每月使用费以200元计，而非2000元。
主持人：因开发商欺诈行为导致业主退房后，开发商是否有权请求业主支付房屋使用费？
薛源：在案件中，存在两个不同的法律关系。一方面，开发商故意隐瞒房屋抵押的事实，构成欺诈，业主有权撤销合同，要求退房并请求赔偿损失。另一方面，从房屋使用的角度讲，业主毕竟使用了房子，请求业主承担房屋的正常损耗成本也是合理的。因为抵押权作为一种担保物权，在其未行使前，影响的是物的交换价值，而不是物的使用价值。
张立军：房屋使用费，确实是因合同解除给开发商所造成的实际损失。但这笔损失究竟应由业主承担，还是应由开发商自负，并无定论。我认为，此案是由一方过错行为导致合同解除，根据过错赔偿的原则，即对于无过错一方的损失应由过错方赔偿，至于过错方的损失是否应由无过错方承担，法律尚无规定。开发商的诉权是应受法律保护的，但最终是否有胜诉权，则应由法院依法裁定。
毕文强：在本案中，开发商在明知被抵押的情况下，将房屋出售给王某，确实属于一种欺诈的行为，理应受到法律的制裁，向王某支付赔偿；开发商要求王某因此支付房屋使用费用，却是一种不合理的要求，原因很简单，王某占用房屋的是基于购买的意愿的，正是由于开发商的恶意违约，才使得王某被迫退房，开发商应当为此承担自己的恶意的损失。因此，所谓的房屋使用费，我一直认为这是建立在一种逻辑不清基础上的产物。
银行“一房两贷”
案件中，开发商先将房屋抵押给银行获得贷款，后将房屋售予业主，业主又就同一套房屋向同一家银行办理了按揭贷款。就“同一套房屋发放了两份贷款”的问题，银行方面表示：“这两份贷款都是按法律法规正常发放。在抵押贷款上，建行长安支行是根据开发商提供的工程规划许可证、国有土地使用证，为其办理了贷款。至于建行给业主发放的贷款，由开发商金梦圆公司作担保取得。”
主持人：银行是否能够就同一房屋既给开发商又给业主发放贷款？
薛源：银行“一房两贷”，对业主来说影响并不是很大，主要的风险在银行。业主获得贷款，一般来说，既有物的担保，又有人的担保，银行“一房两贷”行为不会对业主权利产生实质性影响。随着银行管理部门的监管逾加严格，这种情况会越来越少。从明年1月1日起，建设部制定的《房屋权属登记信息查询暂行办法》将正式施行，根据这一办法，包括房屋自然状况、权利状况等在内的城市房屋权属登记机关对房屋的记载信息，个人也可以查询。不动产交易的关键在于公示，房屋信息公开后，业主可以查询到房屋是否已设立抵押权，开发商隐瞒房屋信息进行交易的情况会减少。
张立军：这实际上是再抵押担保贷款问题，即同一抵押物能否进行再抵押的问题。抵押权具有物权性，是一种价值权、变价权，侧重于抵押物的处分与收益，其目的在于当债务人不履行债务时，债权人可以依法取得优先受偿的权利，以确保债权的实现。根据现行法律的规定，对于同一抵押担保物能否进行再次抵押担保，不能一概而论，而要看抵押物本身的价值和所要担保债的价值之间的关系。如果抵押担保物的价值与担保债的价值相等，此抵押担保物就不能用于再次抵押担保。如果抵押担保物的价值超出担保债的价值，那么还可以用抵押担保物的剩余价值再次进行相应的抵押担保，但对于超出部分，抵押权人不具有优先受偿的权利。因此，本案中，如果其房屋的价值超出银行给开发商的贷款价值，银行是有权就同一房屋作为抵押担保物，再和业主进行按揭贷款的。
毕文强：我认为这是银行监管不到位的一个绝好的范例。要搞清这个问题，首先需要知道什么叫抵押。根据《担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”从立法的目的是来看，抵押是为了保护抵押权人的债权而设定的。那么，开发商将房屋抵押给银行，如果开发商不能够还债，银行可以通过拍卖该房屋偿还贷款；如果业主也将房屋抵押给银行，这就面临着几个问题：第一个问题是这种抵押是否有效。担保法中，对于按份抵押是允许的，但对于重复抵押，显然是违背立法原意的，实际中也是无法操作的。第二个问题，从银行方面讲，业主的抵押贷款由开发商做担保，那么开发商的担保是什么性质的，如果业主无法偿还贷款，银行能够对开发商这个保证人行使权利吗，这是个问题。
公示信息 加强监管
主持人：从政府管理层面，应如何规范开发商“先抵后卖”、银行“一房两贷”的行为？请谈谈您的建议。
薛源：主要有两个方面。其一，政府管理部门应及时公示房屋状况，包括房屋的自然状况、所有权归属、抵押权设立情况等；其二，银行监管部门应对银行贷款加强监管，减少银行贷款风险。
张立军：“一房两贷”，严格说并不是法律禁止的行为，有些还是受法律保护的。而对于“先抵后卖”的问题，也不是法律一概禁止的行为，而是属于法律限制的行为。在房地产交易中，应当规范开发商在转让房屋时故意隐瞒所售房屋已抵押的事实的行为。首先，相关部门应认真学习担保法的有关规定，自觉履行法律规定的义务；其二，银行部门在审查贷款时必须了解抵押物是否属于再抵押物，如果是，应注意了解抵押物是否还有剩余价值，防止自身的利益得不到保障。其三，房屋抵押登记部门应严把审查关，对于同一房屋做第二次抵押登记的，要注意看其是否符合再抵押担保的条件，对于不符合条件的不予再次抵押登记。第四，加强立法工作，增强经济惩罚力度，建议将《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条中关于“（买受人）可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的规定修改为“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍，但不含实际损失额的赔偿责任。”
毕文强：这个问题，首先要搞清开发商“先抵后卖”、银行“一房两贷”行为的背景和原因。开发商之所以“先抵后卖”，就是因为相当一部分开发商的资金不充足。大家都知道，房地产开发是一个资金密集型行业，而有些企业由于自己资金不足，往往只能靠从银行贷款和房屋预售取得资金。在国家开始进行商品房建设初期，国家对于房地产开发企业从拿地、建设到销售，都有着较为宽松的政策，这表现为拿地可以部分缴纳土地出让金，在建设过程中，由建筑企业垫资建设，房屋可以进行预售，这样房地产开发企业可以以少量的资金就把一块地的开发建设搞起来，并销售出去，时间长了，许多房地产开发企业有可能用少量的钱同时运作几个项目，“用三个瓶盖盖五个瓶子”，这样的房地产开发企业资金链极其紧张，一旦资金链出现问题，整个开发项目马上出现问题。因此，我认为解决这个问题的核心在于政府对房地产开发企业的资质进行严格核定，加强资金监管，让那些资金实力较弱的开发企业尽快出局，这其实是一个比较大的题目，我注意到，目前国家一直在进行宏观调控，这是一个比较正确的策略，当然也有媒体认为，国家的宏观调控没有起到作用，目前北京的房价仍以2位数的比例上涨。我认为这无关大局，重要的是，国家的宏观调控是从哪个环节着手的，最初国家只是加强银根控制、地根调控，现在是在销售、二手房环节都有了较为严格的政策，相信只要宏观政策运用得当，房地产市场会得到有序发展。
关于银行“一房两贷”的问题，其实是银行金融监管不力的问题，这个问题，国家应当站在国家金融安全的角度上考虑此事，严格禁止出现此类问题。但这个问题其实也在一定程序上反映了银行金融产品较少的问题，致使一方面国家严格限制银行向开发商提供开发贷款，同时银行为了自身业务发展，又拼命发展向购房者的按揭贷款，这是一个矛盾，解决这个矛盾的核心，在于国家创造良好的金融政策，使银行走出非此即彼的误区。应当看到，银行业也在开放，我们的商业银行应当开发一些新的金融产品，来适应市场需求。同时，随着改革开放向纵深发展，民间资本已经非常充足，正在积极寻找出路，国家应当积极鼓励，这也是银行业需要看到的一点。总之，解决银行“一房两贷”的问题，需要从根本上解决问题，寻找出路，而不仅仅是加强监管的问题。
嘉宾介绍：
薛源：北京法学会房地产分会理事
张立军：北京市弘洲律师事务所高级律师
毕文强：北京汉卓律师事务所房地产专业律师
主持人：
徐轲：中国房地产报评论部见习记者
学者声音
以法律之力匡扶商品房交易之天平
私法自治下交易公正的取得是以假设交易双方具有大致相当的缔约能力, 即在经济地位、信息掌握、选择自由、法律制度与契约内容理解等方面相对均衡为基础的。惟有缔约能力相当, 交易双方才可能真正以平等主体之身份进行谈判协商, 达成公平交易。而在商品房交易行为中，当事人双方在形式意义上具有主体法律地位平等之地位，在实质意义上，交易双方缔约能力存在着显著差异：第一，交易双方的经济地位十分悬殊；第二，交易双方的力量对比严重失衡；第三；交易双方的信息偏差非常严重；第四：交易双方的契约自由程度不同。
传统民法以抽象的人格平等为假设条件, 不考虑不同主体的强弱关系, 而给各种行为主体以同等力度的保护。这种平等对待即所谓强式意义上的平等对待随着市场经济的飞速发展, 民事主体之间的物质财富占有出现两极分化, 逐渐造就了实质意义上的强者如大企业大公司等, 也产生了经济力量微弱的普通劳动者、消费者等, 他们之间的市场地位的平等性、互换性基础丧失。这种新的社会生活的现实促进了民商法律制度的发展, 弱式意义上的平等对待应运而生。这种平等对待要求按照一定的标准对人群进行分类, 被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的“份额”。弱式意义上的平等对待既意味着平等对待, 也意味着差别对待——同样的情况同样对待, 不同的情况不同对待。在商品房交易中，交易行为主体之间实然的社会地位、经济实力、行为能力等的差异导致其平等性的变迁。首先，商品房交易行为主体的平等已经演变成为弱式意义上的平等，法律制度需与时俱进, 对商品房交易行为改采弱式意义上的平等对待, 方能保护弱势群体、实现实质公平。其二，契约自由已经无法自动达致商品房交易行为的契约正义，相关法律制度需要重新界定商品房交易行为私法自治之维度, 衡平强弱交易主体之地位, 以矫正社会公正之偏失。
对商品房交易行为中的契约自由的法律矫正，首先应衡平交易主体的法律地位，明确买房人的消费者地位，同时扩张开发商的合同义务与责任；第二，发展传统契约理论；第三，对交易标的产品结构加强规制；第四，通过自由裁量权对合同内容进行矫正；第五，完善公平交易法律制度。
总之，商品房交易行为主体间弱式意义上的平等要求我们重新界定该交易行为契约自由之边界, 进而以法律之力匡扶商品房交易行为过于倾斜之天平。
摘编自：汪青松：《商品房交易行为中的弱势平等与契约自由的法律矫正》，载《理论与改革》2006年第4期
规范房地产交易秩序需地方政府及相关职能部门协作一致
自《城市房地产管理法》颁布实施以来，国家出台了若干配套的法律法规，涉及了经济发展的大多数部门，地方上由地方政府统筹管理。其实，相关法律法规不可谓不明确，但是因种种原因使得在规范房地产交易市场过程中还是出现了不尽如人意的现状。这仅仅靠房产管理部门不能完全解决，而需要政府支持和相关职能部门配合。即使有再好的政策，如果落实到的各个职能部门没有很好配合协作，那么也会出现“三个和尚没水喝”的结果。因此，整顿规范房地产交易秩序，需要统一思想，协调配合，地方政府要下决心进行整治，各职能部门要相互配合，使得专项整治从治理的力度、广度、深度上取得扎扎实实的效果。
首先，地方政府在整顿规范房地产交易秩序工作中要加大力度。专项整治活动必须依靠地方政府强有力的支持、统筹。政府要以贯彻“三个代表”重要思想的要求，转变政府职能，解放思想，进一步规范政府行为。要花大力气，用真功夫，动真碰硬，协调、督促、监管相关职能部门，工作要有计划、有布置、有落实，要抓结果。同时，职能部门也要加大管理力度和执行力度。其次，职能部门在整顿规范房地产交易秩序工作中要拓展广度。职能部门要有大局意识，以主管部委的联合通知为要求，克服部门利益的局限，积极联合工作、协调配合，加大整治工作广度。整治活动中，一要加大宣传的广度，二要将涉及专项整治工作的相关职能部门尽可能联合起来，成立专门的办公室，要由政府主要负责人牵头，相关职能部门的主要负责人参加。联合专项整治办公室一定要实质性的联合，克服局部利益、部门利益，从而扩大整治的广度。第三，地方政府和相关职能部门在整顿规范房地产交易秩序工作中要挖掘深度。地方政府和相关职能部门要通过专项整治，从相关法规、管理体制、曝光、查处等方面挖掘出问题的根源，进行处治，从而严肃纪律，取得切实的效果。
总而言之，地方政府和相关职能部门在整顿规范房地产交易秩序的活动中要从思想认识上、协调配合上、查处力度上统一协作，不能只停留在口头上、表面上，要从广度、深度、力度上下功夫，动真碰硬，这样才能使违法违规行为受到震慑，得到查处，取得整治的效果。
摘编自：陆一川：《地方政府与相关职能部门职责之简析》，载《城市开发》2006年第9期
