张茂荣律师地产思想之——

宅地70年有偿续期既违法又不得民心！
文/深圳张茂荣律师

  关于住宅建设用地70年有偿续期引发的争议已有时日，对此本律师选择了沉默，原因是觉得这是一个很荒唐的话题，用马光远的话来说就是政府在“拿70年大限试探民意”！纵观各家（仅指评论家）之言，支持者有之，反对者亦有之，而据某网站调查显示，网民几乎一边倒地持反对态度。本律师用了几天时间仔细拜读了那些支持者的言论，越看他们越像土地财政顽疾下政府的代言人，于是不得不说：宅地70年有偿续期既违法又不得民心！

  说宅地70年有偿续期不得民心比较好理解，说违法估计本律师还是第一人。有偿续期支持派会说，《宪法》明确规定，宅地属于国有，有偿续期天经地义，无偿续期才是违法，本律师认为该说法显然是对土地国有的曲解，纯属忽视国体下断章取义的字面理解！

  对宅地国有，本律师没有任何异议，但国有包含最基本的两层含义：其一，国家拥有的是土地的所有权，而土地所有权和使用权是相分离的，任何一个国家都不可能亲自去占有、使用、受益、处分（所有权的四项权能）土地，宪法在第10条规定城镇土地国有的同时，也在第39条规定了公民的住宅不受侵犯，住宅即包括房屋所有权，又包括房屋所占土地使用权。无偿续期只是无偿使用国有土地，并非土地私有化;其二，国有即全民所有、普通老百姓、人民群众所有。《宪法》在总纲开篇第1条即向全世界宣布我国的国体（国家性质）“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”，第2条规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”。很显然，在我国人民是国家的主人，代议制政府下，政府公务员仅仅是人民的公仆，是为人民服务的，现在人民群众都要求无偿续期，立法者若再坚持有偿续期岂不是喧宾夺主涉嫌违宪？！（《宪法》第5条规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”）

  有偿续期同时违反《物权法》规定。2007年10月1日实施的《物权法》（历时十三年酝酿八次审议协商）第149条第1款规定“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”什么叫自动续期？就是到期后，无需权利人申请，相关权利可以根据已有机制顺延。有偿续期需要使用人依法定程序申请并缴费，与自动续期本身就是相互矛盾的。在民法领域有附条件民事行为之说，《物权法》规定的自动续期没有附带任何条件，显然就是无偿续期，有偿无疑是超越物权法给自动续期附加了条件，如果业主不同意付费是不是就可以违反《物权法》不给自动续期？理解自动续期为无偿的第二个理由是与第2款的比较，149条第2款规定“非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理”，很显然“自动续期”与“依照法律规定办理”是完全不同的（不然也没有必要对宅地和非宅地续期予以区分），如果自动续期可以理解为有偿续期，那么“自动续期”与“依照法律规定办理”又有什么区别？

  第三，宅地70年大限来源名不正言不顺。宅地70年大限来源于1990年国务院发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，该条例第40条居然还荒唐地规定土地“使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得”！如此涉及千家万户十几亿人民群众的合法房产就被这部条例的几个起草者、人民的公仆们闭门造车地给抢劫了！好在后来全国人大常委会在制定《城市房地产管理法》（1995年元旦实施）时对此予以了纠正，规定土地使用权期满的，只要使用者在届满前一年申请续期的，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准，《物权法》对此又进一步，规定了宅地自动续期。2000年7月1日规范立法行为的《立法法》实施，根据该法第8条规定的立法权限，宅地使用有限还是无限，70年还是100年大限涉及全民，属于国家基本制度，应由法律来规定，而不能由行政法规来规定。虽然《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》出台于《立法法》之前，土地使用权出让的最高年限被《城市房地产管理法》14条追认授权给了国务院规定，但《立法法》第11条也规定“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止”。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》出台于1990年，已经实施了近二十年时间，众多内容已严重不符合目前的社会现状，部分规定明显违法、违宪，应当将土地使用权续期制度上升到法律甚至宪法高度予以立法才对。

  张茂荣律师的观点：
  1、坚决维护《宪法》和法律的正确实施，坚决维护人民群众的合法权益;
  2、宅地有偿续期违法、违宪、违背我国国家性质、坚决反对宅地有偿续期;
  3、《立法法》第五条规定：立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。现在人民的意志很明：无偿续期！立法者应当尊重国家主人的意愿，尊重民意;
  4、自动无偿续期只是房屋存在状态下土地使用权的延续，不同于土地所有权的私有化，与现有法律并不矛盾;
  5、国不能与民争利，有偿续期是土地财政状态下政府病态心理的反应，其本质是政府与民争利;
  6、国有即全民所有的理论不支持宅地有偿续期，土地归全民所有的属性应当成为公民住宅权的保证。从理论上来讲，所有公民都必然需要占用一块地方建设住宅，这就是说，无偿使用和占有土地人人有份，这正是住宅土地应当无偿自动续期的宪法根基;
  7、如果七十年后高额征收土地出让金，必然引发现有房地产价格体系的崩溃，而续费时长、续费多少的不明确又使得房地产价格始终处于无法评估状态，由此必然造成社会秩序的长期不稳定;
  8、如果是有偿续期，有业主到期坚决不付费，理论上说政府必然要拆除房子，而房屋是其合法财产，不能因欠费拆除，两难之下，业主是否可以强制要求政府以市场价回购房子？

  解决方案：
  要么无偿续期直到房屋灭失或成为危房失去使用价值;要么废除现在的土地出让金制度，改一次性收取土地出让金为征收物业税，相当于租金，每年缴纳（在对土地财政过度依赖的情况下，这种可能似乎不大）。

  上篇文章： 《建筑容积率：规划局和国房局，谁说了算？》