从“包工头”角度看挂靠施工的风险

建设工程施工领域挂靠现象十分普遍，已经成为建设领域经久不衰的公开秘密。不管建设主管部门是否愿意承认，但挂靠施工的存在已经达到的严重程度是不可回避的事实。建设单位、有资质的施工单位和无资质的包工头都在面对着挂靠这一无法回避的问题。

成熟的市场经济国家，建筑市场已经发展的比较完善，政府有一套可行的管理体制。建筑市场管理过程中政府一方面从社会公共利益的角度设计各种监管制度控制工程质量，避免工程建设给社会公众造成损害，另一方面政府把建筑领域完全市场化，不过多的干预建设工程合同双方的意思自治这一民事法律关系。市场经济国家对建筑企业的管理并不是依靠对法人的管理，而是对法人中具有主动性的员工或者专业人员的管理来实现的，如建筑师、工料师等等注册人员的管理制度。专业人员是工程建设的实际实施者、组织者，工程建设质量的好坏完全掌握在这些专业人员的手中。通过对人员的管理达到对工程质量的管理。事实证明，这一管理方式的优点明显。我国实行的是对企业的资质管理来达到对建设工程质量的管理，虽然这几年专业资格制度在工程建设领域也基本建立起来甚至超过了市场经济国家建筑专业人员的注册类别（这就叫青出于蓝胜于蓝），但专业人员的资格管理并没有真正的发挥其应有的作用（主要是为了满足企业资质的要求）。工程质量可以说处于管与不管之间。建筑市场的准入门槛被主管部门设置在企业资质这里，作为掌握社会资源的广大包工头由于无法获得相应的企业资质去满足承接工程的需要。为了符合建筑市场管理规定的要求，创造性的挂靠方式成为解决市场准入门槛的有效手段。

《建筑法》第二十六条明确规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。由于建筑法的这一强制规定，使得挂靠成为违法行为，与之相关的民事行为被法律所否定成为无效行为。既然挂靠是违法行为，面临政府主管部门的处罚以及其他各种风险，必然是不能在阳光下公开进行，需要蒙上一层面纱，挂上一块遮羞布。这一做法也为挂靠双方埋下了巨大的法律风险。下面从包工头的角度来分析几个常见的风险。

1、施工企业债务，导致包工头工程款被作为施工企业财产被司法机关执行。

我们知道建筑领域市场竞争非常激烈，拥有较高资质等级的企业一般是原先的大型国有建筑公司（有一些公司转制但不多，资质等级一般也不是太高）。这些公司经营管理上都存在这样或者那样的问题，对外存在大量的债务。包工头挂靠这些企业承揽工程时，对外的一切行为都是以被挂靠企业的名义出现的，包工头承揽的该工程是企业的经营施工项目之一，其收益或者说取得的工程款是企业的经营收入，属于企业的财产。一旦企业无法偿还债务或者该笔工程款更有利于执行，司法机关可能会通过执行包工头应收的工程款来偿还企业欠付的债务。

2、被挂靠企业收款后，拖延支付或者拒绝支付。

上文已经说过，挂靠是需要罩上一层面纱的。由于与建设单位签订建设工程施工合同的主体是被挂靠的施工企业。建设单位往来文件和支付的工程款针对的也是被挂靠的建筑企业。建筑企业为了减小挂靠可能给其带来的风险，即使包工头可以直接收取工程款，一般施工单位也不会同意，在挂靠协议中会要求工程款支付到建筑企业账上。建筑企业收到工程款后，出于种种原因可能会延迟支付给包工头或者拒绝支付给包工头，使得包公头无法及时收到工程款。

3、挂靠协议条款苛刻，存在无法履行的风险

在签订挂靠协议时，往往是包工头有求于施工企业，挂靠协议的条款也往往由施工企业起草，该协议自然是约定包工头的责任多施工企业的责任少。甚至有些条款，在实际履行过程中无法实现。如包工头在施工期间保证不发生任何安全事故，一旦发生扣除多少元的工程款；施工期间，必须保证建设单位满意，建设单位认为履约不合格或者存在其他情形的，施工企业可以处罚包工头多少元的违约金（一般针对政府工程，特别是深圳这几年搞什么履约评价制度）等等。

4、保修期间不能及时获得建设单位的保修通知引起的赔偿风险

在施工期间，包工头实际控制工程管理，也直接与建设单位进行联系，一般能保证及时获得建设单位的信息或者说通知。在工程竣工验收移交之后，包工头已经实际退出现场，建设单位发出的一些通知等材料一般直接针对建设工程施工合同的签订方被挂靠的施工企业。发送时也会选择合同中约定的联系地址和方式进行。如果被挂靠的施工企业，怠于将建设单位的维修通知及时发送给包工头，致使包工头不能及时派人对需维修的工程进行维修履行保修责任，因此给建设单位造成损失的建设单位必然会要求被挂靠的施工企业赔偿。根据挂靠协议或者法律规定的原则，最终的承担者是包工头。

5、建设单位不按照合同约定支付工程款，被挂靠的企业企业怠于积极主张权利的风险

在工程施工过程或者前期阶段，被挂靠的施工企业还未能按照挂靠协议收取到约定的管理费，一般会积极协助包工头向建设单位申请支付工程款，另外建设单位为赶进度一般也会尽量按照约定支付工程款。拖欠工程款的时间往往在施工的后期或者完工验收之后。这时被挂靠的施工企业已经收取了大部分管理费，出于不得罪建设单位的考虑，不积极向建设单位主张工程款或者不积极协助包工头向建设单位索要工程款。造成事实上包工头无法实际主张自己权益的尴尬境地。

也许有些观点认为，可以以实际施工人的身份主张权益，其实这一观点想法虽好，但操作很难，我想作为包工头自己会权衡利弊的。

6、包工头通过诉讼主张权益时委托代理人选人的风险

工程合同纠纷发生后，由于合同的主体是被挂靠的建筑企业，自然只能以建筑企业的名义去进行诉讼或者仲裁。一般被挂靠的企业处于对过程控制的需要，要求由其委托律师或者委派人员办理。被挂靠企业并不会实际利益的享有者，其可能并不关心案件结果的实际利益，往往关心的是案件可能会对企业造成的不利影响。包工头和被挂靠企业之间利益并不一致，有时甚至存在冲突。既然受委托人是企业指派的，其处理案件时更多的会从企业的角度出发看待问题分析问题和提出自己的主张，而忽略包工头的利益或者将其放在次要的选择上。

6、挂靠协议无效引起的风险

挂靠是法律明令禁止的行为，包工头与被挂靠企业之间的挂靠协议（不管是以何种名称出现，法院或者仲裁审理时看的是实质内容）在法律上是无效的民事行为。包工头或者挂靠企业在起草挂靠协议时花费大量精力来完善协议条款，以期能够减少自己的风险，但实际上挂靠协议是君子协定，往往需要双方自觉的履行协议中的约定或者原先的承诺。一旦双方发生纠纷，法院或者仲裁机构判决的前提是先认定挂靠协议无效，按照无效合同的处理方式进行处理即判决或者裁决，并不会再按照协议约定的内容内容进行判决或者裁决。包工头或者被挂靠企业原先依据合同认为存在的保障或者利益，按照法律关于无效合同处理的规定进行处理，可能不复存在或者减少。

7、中标后架空包工头的风险

该种风险一般不会发生，但并不是一定不会发生。工程是包工头利用自己的社会资源或者的，包工头实际控制着过程中的各个环节。被挂靠的施工企业无法抛开包工头直接介入过程中。但是包工头的社会资源也是在不断的发生变化的，一旦其中的因素发生变化，被挂靠的企业又认为可以获得更大的利益，就有可能直接插入工程过程，将包工头从实际控制的角色上赶走。该风险可能会发生在招投标过程中或者施工进行过程中。这时，被挂靠的施工企业只需要决绝提供授权书即可实现。

8、被挂靠企业委托的代理人行为给包工头造成的风险

被挂靠的施工企业处于维护自己利益考量，无论是在招投标阶段还是施工阶段，会委派自己的员工作为代理人，出面办理招投标事务或者参与施工现场的管理，以监督包公头的行为，避免损害公司利益。反过来该代理人也有可能损害包工头的利益。工程实际利益的承受着是包工头，代理人所为的行为最终要由包工头承担，代理人在投标过程中或者施工阶段作出的承诺，有可能会损害到包工头的利益。

建议

挂靠风险是通过违法行为获得利益必须面对的问题，要想避免上述法律风险还没有切实可行的方法。降低风险的方法仅仅是在风险发生时或者即将发生时能够及时发现并采取有效措施。而这一能力需要长期的经验总结和专业人士指导。赚钱是第一位的，担风险控制也应放在重要的地位。由于不能很好的控制风险，经过多年打拼积累的财富可能会因为这样或者那样的风险带来的损失使之付诸东流。