浙江腾飞金鹰律师事务所  金 鹰

一、关于“供而未用、用而未尽”的法律风险

【出台背景】去年下半年，中央为应对金融危机而作出了“保稳定、促增长”的重大决策，为了配合各项大规模的建设项目，国土资源部放松了对地方的用地限制。但各地“搭车圈地”、“搭车囤地”的现象也大量出现，许多地方投资项目、甚至是违法违规的用地项目都在“保增长”的名义下顺利过关。

【通知内容】正是在这样的背景下，今年9月1日，国土资源部发布了《关于严格建设用地管理 促进批而未用土地利用的通知》要求“促进城市新增建设用地及时有效供应并得到充分利用，进一步加强建设用地管理，依法纠正和遏制违法违规使用农村集体土地等行为”。《通知》的核心内容，是要求各地加强建设用地批后监管，及时处理“批而未征、征而未供、供而未用、用而未尽”的项目——“批而未征”是指已批准农转用但未实施征地，责任在政府；“征而未供”是指已批准征地但未实施供地，责任也在政府；但“供而未用、用而未尽”是指已实施供地但未实际用地、或者只用了一部分土地，责任在拿地企业。

【深圳、杭州的执行情况】广东省深圳市规划和国土资源委员会再次向闲置土地“亮剑”，并取得突破性进展。记者日前获悉，截至9月6日，深圳市近期共清理出已批未建土地735宗，总面积18.98平方公里；其中537宗为闲置土地，总面积13.73平方公里。对537宗闲置土地，市国土资源部门分别采取限期开发、免收土地闲置费，限期开发、收取土地闲置费，收回土地使用权等方式予以处理。截至8月底，已收闲置费14172.4万元，收回土地使用权39宗，面积0.56平方公里，已处置407宗，面积10.15平方公里。

杭州市国土资源局在执行该《通知》后，也在半个月内就清理出转而未供的项目共107个，总面积125公顷，使杭州市的供地率提高到了60%以上。

【通知对开发商的影响】对于《通知》中强调的“供而未用、用而未尽”，责任主在拿地企业。因此可以预测，如果市国土局对《通知》的内容深入贯彻并坚决执行，将对我市的土地市场产生下述两方面的影响，建议开发企业予以重视：

一方面，随着我市供地率的提高，土地市场上待出让的土地在近期可能会阶段性地增加，可能会使目前火爆的土地市场略微降温；

另一方面，对于已出让的闲置土地，市国土局可能会进一步加强监管。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期……满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权”。因此开发企业企业尤其要注意自己所持有的、已接近或已超出两年的地块项目。比如07年拍出的“地王”，像雅戈尔的浙江工商大学地块（楼面价15712）、大华的文二路万塘路地块（楼面价10596）。

二、关于联合竞标、合作开发的法律风险

由于最近出让的土地地价高，不少地块都是联合竞标，合作开发，个别地块甚至有十来家企业合作开发。合作开发是法律纠纷的高发地带，主要体现为：一是合作方无法按照项目进度提供资金；二是开发理念不一致，建设方案、营销方案等方面产生分歧；三是关联交易、利益输送。合作开发纠纷最终导致合作各方均是输家，我们碰到到例子举不胜举，考虑到这些问题比较敏感，我们也不一一例举。

在新的形势下，合作开发不可避免，我们建议在合作前，应就相关合作事项考虑得多一些，细一些，签署一份详细的合作开发协议；另外，我们也建议合作开发尽量以一方为主进行开发，否则，很难形成统一的意见。

三、关于在中小城市拿地的法律风险

【模式介绍】由于一、二线城市地价高，不少开发商转向中小城市开发。我们发现，一些开发企业在中小城市拿地的房市还是10年前的传统模式，即开发企业先和地方政府签署《合作协议书》，事先约定土地出让的价格，待开发企业摘牌购得该土地后，摘牌价超出约定价格的部分由地方政府以诸如“红线内基建扶持款”等名义返还开发企业。根据每个项目的具体特点，合作模式都会有大幅的调整和增加，比如增加“拆迁成本的预先垫付”、“地方政府对返还款的担保”等等，但传统模式的核心都是“挂牌价超额返还”，所以这种操作模式具有固有的法律风险和政策风险。

【相关法规】第一，关于土地招拍挂：

《中华人民共和国城市房地产管理法》：“商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式”；

国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。因此进一步明确了经营性用地项目必须招拍挂。

第二，关于土地出让金的返还：

《中华人民共和国城市房地产管理法》：“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发”；

国土资源部《关于加强土地调控有关问题的通知》：“国有土地使用权出让总价款全额纳入地方预算，缴入地方国库，实行“收支两条线”管理”。

第三，关于政府方面的签约主体：

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效”。

【法律风险及对策】因此，开发企业和地方政府签署的《合作协议书》会由于违反上述国家法律的强制性规定而归为无效，开发企业的合法权益很难得到保障；并且在处理合同无效后的后续事宜时往往会非常复杂。随着国土资源部在近期发布了《关于严格建设用地管理 促进批而未用土地利用的通知》等一系列政策后，土地政策在放开后重又趋紧，中小城市的地方政府仍然履行上述拿地协议的风险会加大，其违约动机也会加强。因此，在目前的新形势下，建议开发企业在中小城市以传统模式拿地时，尽量在合作协议中加入相对可靠的担保方式，同时时刻关注国家政策走向、地方政府领导的岗位更迭，严防地方政府单方面违约。

四、关于村级留用地的新政

    【村级留用地简介】村级留用地始于1998年杭州开始撤村建居时。之后的十多年中，杭州先后颁布了近20项法规，对留用地政策进行了不断的微调，但始终坚持一个基本原则：无论村级集体经济组织是自行开发还是合作开发留用地项目，该项目在建成后进行转让时，都只能按幢或按层转让、不能按间或按套转让。简单的讲，就是不能办理分割产权证。所以很多留用地项目都只能打“以租代售”的擦边球，这也造成了坊间把它们也视为了“小产权房”（其实二者有本质区别，留用地项目是国有土地，小产权房是集体土地）。

【新政解读】直到今年6月，市国土资源局发布了最新的《关于进一步完善村级集体经济组织留用地出让管理的补充意见》，突破了上述基本原则。具体而言，《意见》将留用地项目的土地出让方式明确分为三类：

第一类是村级集体经济组织自主开发的留用地项目。它需要村级集体经济组织出具不对外合作开发的书面承诺，在经区政府批准后，办理协议出让手续。通常如果村社可支配资金较为充裕、而且村社负责人能力较强时，会选择这种自建模式，比如留下镇村、虾龙圩村。

第二类是“留用地货币化”的留用地项目。它一律采取招标、拍卖或挂牌方式公开出让。公开出让时不得设置任何限制性竞价条件，并可按照城市规划确定的土地用途开发建设。

第三类是村级集体经济组织需合作开发的留用地项目用地。这种合作模式在实践中最为常见，最新的这个《意见》除了重申“村级集体经济组织所占股份应不低于51％。项目建成后，村集体经济组织应持有不低于地上总建筑面积（不含物业用房面积）51%的房产，且不得分割转让和销售”这个老政策外，又新增了一条具有突破性的新政策——“除国家和省、市有特殊规定外，合作方所持有的房产可以按照规划批建的最小产权单元分割转让和销售”。也就是说，如果通过了规划报批，项目建成后就可以办理分割产权证，这意味着留用地项目和普通商品房项目已经没有太大的区别，二者之间将在杭州的房产市场上构成更为直接的竞争。

【法律风险及对策】但是，村级留用地的开发本身也存在一定的法律风险，一是村级集体组织操作往往不够透明，如果未按规定履行必要的民主决策程序及公示程序，容易产生纠纷，特别是村级班子换届后，纠纷发生率非常高；二是对于51%的部分，如果不是统一开发、统一经营，物业管理、物业品质很难提高，如果统一开发、统一经营，又会涉及到合同效力问题、不能分割销售等问题。为此，我们建议：虽然村级保留用地已经进入房地产市场，但在开发该等用地时应更加谨慎，特别是与村级集体经济组织的协议应非常严密。