“不成交也要付佣金”方显公平——与雷法官商榷
(2006-8-9 11:28:17) [发送到微博] 
2006年8月8日《深圳特区报》法官说法栏目登载了深圳市中级人民法院民五庭雷激法官审理的一个案件，因该案件涉及众多的房地产中介公司及从业人员，就该案件中雷法官的观点，必须作出一些澄清。
雷法官认为，房屋中介公司在二手楼交易中提供的范本合同，约定的“无论在任何情况下，若买方或卖方未能依本合同之条款卖出或买入该物业，则毁约方必须即时付给中介公司双倍于佣金的违约金，作为赔偿某房屋中介公司的损失”，这一条款为“霸王条款”。《合同法》第427条明确规定：居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。雷法官认为，只有在促成买卖合同成立后，房屋中介公司作为居间人才有权向委托人请求支付报酬，否则中介公司只能要求买卖双方承担必要的费用。雷法官还认为，约定违约方需向中介公司支付双倍于佣金的违约金，其实质内容是某房屋中介公司通过约定违约赔偿的形式，在交易不成功的情况下要求委托人支付居间报酬，该条款不仅违背了公平原则，也违背了《合同法》第427条的规定，故该条款不能得到法院的支持，房屋中介公司仅能要求违约方支付从事居间活动支出的必要费用。
雷法官屡次引用的《合同法》第427条的规定，我们的讨论也从该条规定出发。这里的问题是，如何界定“居间人未能促成合同成立”？众所周知，房屋中介公司的合同一般买卖双方与中介方订立的房屋买卖合同与房屋居间合同的混合。试举某房屋中介公司的《房屋转让合约》为例，合同中明确规定了买卖双方通过中介方出售及购入的商品房的基本状况、价款的确定方式及总价款、付款方式（分期付款或按揭方式付款）、付款时间（包括定金、首期款、剩余款或按揭贷款）、交付日期、装修及设施的处理、办理产权登记的有关事宜、转让税（费）的承担、解决争议的方法、违约责任、三方约定的其他事项等，符合建设部颁布的《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同应明确的主要内容的有关规定，应当认定为房地产买卖合同。在实践中，买卖双方另行订立的递件至产权登记部门的《房地产买卖合同（现售）》的有关条款均是对于《房地产买卖居间合同》约定内容的重复或补充。雷法官认为买卖双方与中介方签订的《房屋转让合约》为预约合同，递件至产权登记部门的买卖合同才为正式的买卖合同，显然漠视了《房屋转让合约》的具体内容，不能成立。只要买卖双方与中介方订立了房屋买卖合同与房屋居间合同的三方合同，该合同符合《商品房销售管理办法》第16条的规定，并经三方签字（盖章）生效，即应确认居间人已促成合同的成立，居间人有权据此合同收取报酬。
中介方在房屋居间合同中约定：买卖双方任何一方或双方未能依合同卖出或买入该物业，则违约方应向经纪方支付双倍佣金的违约金，符合合同法的有关规定。适用合同法，对于有名合同来说，不仅要适用合同法分则对于有名合同的具体规定，更为重要的，有名合同也适用合同法总则的规定。合同法第94条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。雷法官审理的二审案件中，买方刘某支付了定金后，在合同约定的日期前未支付转让价款，作为履行了合同约定的中介方和卖方陈某，有权根据合同法第94条的规定要求解除三方签订的《房屋转让合约》，并有权要求刘某按照《房屋转让合约》的规定承担违约责任。合同法第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。房屋居间合同一般约定买卖双方成交即应分别向中介方支付相同的佣金，即合同履行完毕后，中介方可获得的利益为双倍佣金，因买卖任何一方违约导致最终未能完成房地产的转让，违约方按照合同约定对守约方的中介方作出双倍佣金的赔偿，是违约方在违约行为发生时应当预见到的因违反合同给中介方可能造成的损失，房屋居间合同的该等约定没有违反合同法113条的规定，应当得到法院的支持。
从载明的裁判理由中，雷法官认为，该案中刘某或陈某在买卖不成功时须向中介公司支付两倍于佣金的违约金，违反了公平原则，属可撤销条款。合同法第54条规定，因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，合同法第55条并对行使撤销权的除斥期间作出规定。按照上述规定，合同的撤销权由受损害方向法院提出，法院不能直接对合同的有关条款行使撤销权。在载明的案情事实中，作为应承担双倍佣金违约金的买方陈某并未向法院请求撤销承担违约金条款的反诉请求，法院就不能认定该条款为可撤销条款。退一步讲，陈某如认为约定的违约金过高，还可以按照合同法第114条的规定请求法院予以适当减少（此项请求也应由当事人提出，而非由法院直接裁定）。法院在当事人未能出撤销权的请求的情况下，直接认定合同显失公平，为可撤销合同，违反了合同法的有关规定。
1999年10月1日起施行的新《合同法》，其公认的法律原则就是“尽可能使合同有效”，保障当事人依法自愿订立合同的权利。而通过上述案例，我们发现，新《合同法》实施近七年了，法官仍然在很大程度上按照原有的规定、审判思维、审判方式来处理案件，实在让人忧虑。而在本文所述案件中，判决对于整个中介行业的不利影响，法官在作出相关判决时何曾予以考量？从深圳的房地产经纪行业的发展来看，行业自身一直在试图改变行业的不足及不规范，可在方面作为法律的裁判及政府对行业又起到了多少的指引与帮助呢？面对国计民生的支柱产业的第二产业的从业人员及企业该何去何从，行业到底要不要发展和规范下去呢？作为消费者在与行业者的角色对比应该是强势群体，而行业从业者是在为他们服务的弱势群体，现在是弱势群体的正当利益得不到反而被扣以各种帽子，这些所谓的消费者即强势群体在得到法院明确支持违约而不用支付违约金的情况下，作为法院法官怎么能说依照国家法律几方自愿订立的合同为无效条款呢？如此判决，怎么能使我们相信法律救济能服务于经济发展，保障我们日常的交易安全呢？
