现在以银行按揭方式付款买房的做法比较普遍，但因银行政策很大程度上受国家金融领域不时进行的宏观调控影响，使得银行在审核按揭及实际放款环节经常表现出前后不一致性和很大的随意性，这种相对不确定性对依赖贷款买房的人可能造成很大的伤害。比如银行可能突然单方面宣布贷款指标用完从而不再发放任何贷款，即使出了贷款承诺函甚至已过户到买方名下也不行；再比如增加新的放款条件，非深户没有交满一年社保的就不能获得贷款，第二套房需要重新补齐首期款的情况下才能获得不超过五成的贷款，我把这种买卖双方都无过错但无法获得银行贷款的情况统称为贷款不能，注意这里不讨论一方对贷款有过错比如买方故意不交材料或晚交材料、或卖方故意不配合的情况。

贷款出现问题合同不能继续履行时责任应如何承担？双方对此有约定时按约定，如无约定则按法律规定及参考交易习惯。买卖双方可以在合同中加入相应的条款来设定承担方案，比如：

对卖方有利的约定：“如×月×日前买方不能获得贷款或不能足额获得贷款，买方仍应在×月×日前通过其他方式支付剩余房款，否则卖方可解除合同并由买方承担违约责任。”

对买方有利的约定：“如×月×日前非因买方原因不能获得银行贷款××万元，则买卖双方均可以解除合同，由卖方负责退还买方已交的定金及首期款，（由买方给予卖方××元作为补偿，）双方不再追究其他责任”。如果有此约定，则届时如未获约定金额的贷款，则双方均可以解除，不致于过分拖延，也不至于因可能被没收定金或须支付违约金而损失太大。

但通常情况下买卖双方在合同中只规定了正常情况下贷款相关的申请时间，首期款监管时间、贷款金额等内容，但对于贷款不能时如何处理并无约定，那么没有约定时依法律应否由买方承担违约责任呢？买方可否以不可抗力、情势变更来免责呢？

首先，根据合同相对性，买卖合同只约束买卖双方，付款是买方的义务，银行或中介对卖方并无直接的付款义务，银行不付款卖方只能追究买方责任；而贷款合同是买方与银行之间的合同，银行利用该合同往往可以单方决定是否放款，即使银行对买方违约也不可能构成银行对卖方违约。因此，如果买方没有免责事由，买方就对卖方构成违约。

其次，买方可否以贷款不能属不可抗力免责呢？不可抗力要求不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。而贷款能否获得是因申请人、因银行、因不同时期的政策而异的，不具有普遍性，并不绝对的不能预见、不能避免，因而不是不可抗力。

再次，买方能否主张情势变更呢？情势变更是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人可以请求人民法院变更或者解除合同，人民法院根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。情势变更也要求无法预见且不属于商业风险，个人认为贷款不能获得表现出的特点不属于无法预见或者可以说是商业风险，也可以通过其他方式筹款来继续交易实现合同目的，因而也不属于可情势变更的情况。

综上，在买卖双方都无过错的情况下，履行不能最好由当事人明确约定相关责任，如无约定则应由买方承担违约责任（法律上违约责任并不要求主观上一定要有过错）。

                                                         中联地产 许律师