一、屋顶平台问题

 屋顶平台是否为建筑物的共用部分，抑或为建筑物的专有部分？这一问题在许多发达国家的实践及理论中均不存在太大的争议。日本实务认为一般大楼的屋顶，乃为维持建筑物之外观，以及设置升降机之机械室，冷气用储水槽（冷却水塔）等公共设施之必要部分，亦即应解为系建筑物之基本构造部分，从而应推定屋顶是法律之共用部分；[1]我国台湾大部分学者也持这一观点。[2]

我们认为，对于一般建筑物而言，屋顶平台维持着建筑物的外观，是整栋建筑物一些共用设备的设置场所，同时，满足着建筑物区分所有权人观景等需要，由此而言，我们基本上赞同日本、台湾实务的做法：对于没有特殊功能（主要是独立居住、营运功能）的屋顶平台而言，应归全体区分所有权人共同所有、共同使用。基于此，目前国内许多房地产开发商擅自买卖屋顶平台的做法我们认为是不妥的。

另外，我们认为，在一些特殊的情况下，屋顶平台是可以成为专有部分的。例如，如果一栋建筑物在土地使用权出让合同、建设设计文件中即明确了屋顶平台成为露天的娱乐、餐饮等经营场所，可独立经营，那么在这种情况下，该屋顶平台在使用上即具有独立性（其构造上也当然具有独立性），只要该空间的利用不妨碍上述共有设施功能的发挥，应可成为专有所有权的客体。当然，这种可取得专有所有权的屋顶平台的建设应考虑设置在该空间中的共有设施功能的合理发挥及其他规划、设计要求，并且也应在土地使用权出让合同、建筑设计文件、预售合同、买卖合同等文件中予以公示。

对于作为共用部分的屋顶平台，根据区分所有建筑物共有权原理，全体区分所有权人均可对屋顶平台进行使用（比如在屋顶平台晒衣、运动或观景等等），或按其应有的份额行使对屋顶平台的收益权。当然，这种使用、收益应按照屋顶平台固有的性质、构造、用途进行，而不得擅自改变。至于屋顶平台的修缮、管理、维护，原则上应由管理负责人或管理委员会负责；当然，依据共用物的法律利用原理，各区分所有权人是可以单独进行共有物的保存行为的。台湾1980年台上字第350号判决谓：被上诉人在屋顶搭建钢架覆盖石棉瓦，架高中间约2.5米，边缘为2米，设有日光灯，但无墙壁。此架栅既非钢筋混凝土构造，而系为遮雨、遮阳而设，复未妨害上诉人使用。从而被上诉人搭盖架棚，按其性质即属保存行为，依‘民法’第820条第2项规定，自得由被上诉人单独为之。”[3]保存行为应以不改变屋顶平台的固有使用功能、有利于（至少不妨碍）全体共有人的利用为原则，并且，保存行为的实施不应违反建筑行政法律、法规为原则，这一结论我们可以从台湾的另一个判例中得出。该案例是1988年度台湾地区”高等法院”法律座谈会上提出的:甲某系大楼顶楼所有人，其未得大楼各层所有人之同意，擅自在顶楼平台上加盖砖造钢架覆盖石棉瓦并设有铁门之房屋一间，他层所有人乙不满甲独占使用屋顶平台，遂本于所有权作用，诉请拆除屋顶建物、法院应否准许？针对这一案例，台湾“司法院”第一厅研究意见谓：“大楼顶楼之屋顶平台，依‘民法’第799条规定，应推定为该大楼各层所有人之共有。又共有人对共有物之一特定部分占用收益，须征得他共有人全体之同意。题示甲既未经他共有人全体之同意而就共有物共有部分任意占有，加盖房屋一间，他共有人自得于所有权请求除去妨害”。另外，针对这一问题，1993年度台上字第2384号判决认为：“在屋顶平台搭建房屋、冷气压缩机、设置铁站而单独使用等，已变更平台原来之性质、构造，既逾越平台使用、管理之范围，且属侵害他区所有人之权利，他区分所有人自得诉拆除。至加盖该建物之区分所有人，有无经建筑管理机关之核准，乃其行政手续是否完备，可否免遭取缔之问题，与其有无加盖之私法权利无涉。”[4]

上述台湾两法院于1980年及1988年度形成的案例在形式上类似，然而，法律后果却截然相反，这是因为前者所加盖的是非隔断性房屋，其并未改变平台原来的性质、构造，在性质上属于对平台的一种保存行为，有利于共有人；而后者所加盖的则是一固定性、隔断性的房屋，已变更平台原来的性质、构造，已妨害了其他共有人对平台的正常利用，超出了保存行为的范畴，并且违反了建筑行政法规，成为违法建筑，故其他区分所有权人有权要求拆除加盖房屋，并得请求不当得利的返还或侵权损害赔偿。

当然，根据专用使用权原理，在符合规定或约定比例区分所有权人同意的情况下，屋顶平台应可设立专用使用权，由特定区分所有权人专用。必须强调，我国现行实务中许多房地产开发商在出售房屋时即对屋顶平台的使用权（乃至所有权）（如买顶层房屋即送屋顶阳台）进行处分，我们认为，这种行为在实质上是一种无权处分行为，是对全体区分所有权人权益的侵害，在实践中已引起诸多不良的社会问题，在立法及实务上有禁止的必要。

二、外墙面所有权及使用权问题

区分所有建筑物外墙面的权利归属、使用权归属，在我国现今的房地产实务中也存在着比较大的争议，引发争议的原因在绝大多数情况下依然是由于国家及地方的立法没有明确的规定，但也有一些地方立法对此作了规定，但却甚至引发更大的争议的，深圳即是如此。

《深圳经济特区房地产转让条例》第十三条第二款规定：房地产首次转让合同对停车场、广告权益没有特别约定的，停车场、广告权益随房地产同时转移；有特别约定的，经房地产登记机关初始登记，由登记的权利人拥有。此外，《深圳市房地产买卖合同（预售）》（2001年版）在附表四第2中明确规定买卖双方当事人可对外墙面使用权的归属问题进行约定。深圳市上述的规定及操作方法在实践中引起了极大的争议。由于房地产开发商的强势地位，现今的房地产开发商在销售房屋时一般均会声明保留外墙面的使用权，这样一来，房地产开发商（或其他向其支付了对价的第三人）就能在外墙面作广告及进行其他活动而不必征求区分所有权人的同意，这对区分所有权人而言，是难以接受的。

外墙面的利用首先涉及到外墙面的使用权问题，同时也在深层次上涉及到外墙面的所有权问题。

就外墙面的所有权问题，我国台湾地区在现行《公寓大厦管理条例》颁布之前，实务上曾有过争论并形成了两种截然相反的学说：第一种学说认为，数人区分一建筑物而各有一部，除该建筑物及附属物之共同部分外，推定为各共有人共有，而建筑物结构体之外墙，仍属于该区分所有权人专有部分；第二种学说则认为：建筑物结构为建筑物存在要素，不能由各共有人专有而各有一部分，建筑物墙壁外墙，自应由各共有人共有。[5]而现行《台湾公寓大厦管理条例》第八条第一款则规定：公寓厦周围上下、外墙面、楼顶平台及防空避难室，非依法令规定并经区分所有权人会议之决议，不得有变更构造、颜色、使用目的、设置广告物或其它类似之行为。这一规定在实际上肯认了上述《台湾公寓大厦管理条例》颁布前的第二种学说，确立了外墙的共用部分性质。

我们认为，外墙首先在性质上为区分所有建筑物必须的建筑框架，此外，其也为一建筑物的“脸”，决定着建筑物的美观与否，并由此切实地关系到每一区分所有权人的利益：美观、优质的外墙面相信能使区分所有权人更加身心愉悦，也能促进房地产的保值、增值，故外墙不能视为区分所有建筑物的专有部分，不能由各区分所有权人分别独占拥有、使用，而只能作为区分所有建筑物的共有部分，由全体区分所有权人共同占有、为全体区分所有权人的利益而进行协同使用。

既然外墙面所有权为全体区分所有权共同所有，那么，全体区分所有权人当然有权对外墙面进行使用或收取基于让渡外墙面使用权而产生的收益，当然，根据专用权原理，应允许在取得符合法定比例区分所有权人同意的情况下，外墙面归特定区分所有权人专用，比如悬挂广告牌等等。另外，基于上文已述的原因，我们并不赞同可由房地产开发商在销售房屋时，预先约定外墙使用权归房地产开发商所有或使用的做法，这种做法在绝大多数情况下均属于不公平交易、均会违背区分所有权人的意志。试想，如果设置在外墙面的广告牌将你的窗户遮盖、抑或广告牌的内容为大多数业主所不能接受但却毫无办法，争议及冲突将不可避免地会产生。在本书写作时，深圳市已对房地产预售合同进行了修改，上述关于外墙使用权的约定已被取消，这是对房地产交易实践经验教训的总结，也是区分所有权制度的必然要求，同时，也是合理维护区分所有权人权益，建立公平交易秩序及和谐社区、和谐社会的必然选择。

三、架空层问题

近几年，国内的一些城市如上海、广州、深圳等地在房地产开发建设中，为改善住宅小区环境、提高居住品质，在许多时候会要求开发商把区分所有建筑物首层或其他楼层架空，从而为区分所有权人提供一个优美舒适的休闲、娱乐环境和活动空间（甚至在这一空间中增设停车位或作其他用停使用），这一部分空间即被称之为架空层。

架空层实质上是建筑学上的一个范畴，由于其是新近刚出现的一个概念，在现行国家及地方的立法文件中，涉及到架空层定义及相关规定的甚少。在我们手头收集到的资料中，仅有《汕头市区住宅建设项目非经营性架空层及地下车库容积率和报建费用计核暂行办法》对架空层进行了定义。其第二条第一规定：本办法所称的住宅建设项目非经营性架空层，是指住宅楼（含有住宅的综合楼，下同）的楼层中至少有两面不设护围，并对住宅区内所有居民开放，作为休闲、活动场所的非经营性公共空间的部分。这一定义强调了架空层至少有两面不设护围也即架空这一特点，基本上概括了架空层的含义，但其范围仅是针对非经营性的架空层而言的，故我们可以对住宅区架空层定义如下：是指区分所有建筑物中至少有两面不设护围的建筑层。

与停车位一样，在国内的很多城市中，架空层一般也不计算容积率，不核发房地产权利证书，故关于架空层所有权问题的争议基本上与停车位权属的争议类似，而区分所有权人与房地产开发商的主张也与上文已述及的停车位争议中的主张相似，在此不再赘述。由于这些相似性的存在，我们认为架空层法律问题的解决可参照停车位的解决思路进行，具体问题具体分析，而不宜笼统进行处理。

上述《汕头市区住宅建设项目非经营性架空层及地下车库容积率和报建费用计核暂行办法》的规定在实质上将架空层区分为非经营性架空层与经营性架空层两种，非经营性架空层是指住宅楼（含有住宅的综合楼，下同）的楼层中至少有两面不设护围，并对住宅区内所有居民开放，作为休闲、活动场所的非经营性公共空间的部分（该文件第二条第一款）。这一部分架空层并不以经营为目的，是为住宅区内所有居民开发设置的休闲、活动场所，其在使用上并没有独立性，故应定位为公共空间，也即是区分所有建筑物的共用部分，这是正确的；这一部分架空层，其建筑面积不计入建筑容积率，并免予相关报建费用（上述文件第四条）。

参照上述非经营性架空层的定义，经营性架空层应即是指住宅区内具有经营性质的架空层，比如设置经营性停车位的架空层等；使用这些架空层必须根据实际使用状况而另外付费，并且这种付费的性质应不是物业管理费（否则与非经营性架空层没有区别），而应是指使用费；经营性的强调也即是强调该架空层在使用上的独立性，其使用已与普通房地产的使用相对独立，故其在法律属性上应被定位为区分所有建筑物的专有部分，可由房地产开发商进行独立处分；经营性架空层的使用人不应局限于区分所有权人，而应扩及至非区分所有权人，当然，区分所有权人的使用权应优先受到保护。上述这些制度的设计均可参照停车位的制度设计方法进行。

将架空层区分为上述两大类别的优点及必要性与停车位区分的优点及必要性是类似的，其既可以调动房地产开发商建设架空层的积极性，提高住宅品质，同时，允许部分经营，这也保证了架空层在最大限度满足区分所有权人的基础上，尽可能避免资源的闲置，一举多得。

架空层的建设状况、架空层的功能等要素均应在建设用地规划许可证、土地使用权出让合同、建设工程规划许可证及其他建筑设计文件中进行记载，并不得随意变更，否则，变更者应承担相应的法律责任，这与停车位的规范同样是一致的。

四、会所问题

与架空层等建筑空间一样，区分所有建筑物中附设的会所也是新近才出现的一个建筑概念，一般是指用于向住宅区业主提供商业、娱乐、文体等配套服务的场所，该概念来源于香港。目前，在房地产销售实践中，于房地产买卖前或房地产买卖时，房地产开发商往往会将会所的配套状况作为房地产买卖的一个重要卖点进行宣传，但在买卖完成后，房地产开发商大多会主张对这些会所的所有权并进行独立经营，区分所有权人必须另外付费才能进入这些场所，并且，很多会所也会对社会营业，更有甚者，有一些房地产开发商更是擅自改变会所的功能，比如将健身馆改为娱乐场所等等。纠纷于是产生了。区分所有权人认为会所作为配套设施，并且作为影响他们购买房地产的一个重要因素（很多房地产开发商甚至在广告中承诺将会所交由业主共用），应由业主共有、共用；而房地产开发商则认为会所没有作为共用部分分摊予区分所有权人，故应归其所有，其当然对会所拥有独立的处分权，区分所有权人对此无权干涉。此外，在会所问题上，还存在另外一个问题：随着人民大众生活水平的提高，在现时的房地产实践中，会所的配套状况会在某种程度上影响房地产的销售，故在房地产开发建设时，很多房地产开发商甚至会不顾实际需要，建造越来越奢华的会所，这造成在房地产销售以后，会所的维护、运营费用极为庞大，对此，有关研究机构于2004年曾有过统计，深圳会所约84%亏损，广州会所约90%亏损，北京会所60%亏损，而在亏损以后，这些会所有可能就会被闲置，房地产开发商也有可能设法将亏损转嫁由区分所有权人承担，这不仅对小区会所建设的良性发展是极为不利的，同时，又有可能再次演变成为区分所有权人与房地产开发企业的又一矛盾。

观乎现今房地产实践中会所的种种争议，其焦点无疑也主要是围绕权属问题而展开的。对此，国内立法涉及者同样甚少，在我们收集到的资料中，只有《扬州市房地产开发经营管理办法》第二十五条规定：“房地产开发商应当按照规划指标的要求，在住宅小区内配套建设物业管理用房、社区居委会用房、活动中心（社区会所）、公共厕所、垃圾用房等公共设施。凡建设费用已列入房地产开发项目成本的公共设施设备，其产权归全体业主所有，房地产开发商不得擅自处分；其经营所产生的经济效益用于该项目的物业管理。”这一规定实质上认为会所既可能为业主共有，也可能为房地产开发商所有，判断的标准即在于建设费用是否已列入房地产开发项目成本。在我们看来，这一判断标准是不可能实现的，其原理与停车位的确权不能以成本是否计入销售成本是一样的，房价与会所成本的分摊本身是两回事，房价虽然取决于成本，但价格本身是随行就市的，房价中是否分摊了会所成本不易界定，这在实际上是根本不具可操作性的。

我们认为，关于会所权属的判断，同样必需依据区分所有权原理进行，具体而言，主要在于运用构造上与使用上的独立性等专有权、共有权判断标准进行判断。由此出发，若抛开会所的配套功能不讲，会所在构造上及使用上的独立性是极为明显的，会所在法律上完全可以成为独立发挥功能的建筑部分，并且，从另一方面而言，现今城市中脱离区分所有建筑物而存在的会所越来越多，这一概念其实已被泛化，实质上已是对休闲、会晤、健身、娱乐等场所的一种称呼。对于区分所有建筑物中附设的会所，其原本是香港由于人多地稀，为解决人们可以在狭小的居住空间外寻找一会客场所，但又不必远离住所而发展起来的一种建筑空间，鉴于香港的地理特点，这一建筑空间方得到了长足的发展。从这一意义而言，会所在香港被视为区分所有建筑物的共用部分是顺理成章的，这一点在香港建筑物管理条例附表一第2条之14中有明确有规定。会所概念在引入我国之后，这一概念在保持其原有功能的同时，也产生了较多的变化。与香港不同的是，我国现阶段一些城市的会所不仅仅在于满足本小区业主的基本需求，由于其建设越来越豪华，并且其使用对象也不再以本小区的业主为限，而趋向于向大众经营，如此一来，会所的性质发生了变化，其在使用上已完全具有独立性，可以作为独立的经营场所，独立发挥效用，从此而言，即使是现今区分所有建筑物中的会所，其在法律性质上也完全可以成为专有部分。

当然，作为小区的配套设施，会所首先应考虑服务于本区分所有建筑物的区分所有权人，无论从经济学还是法学的角度来看，这均应是无疑义。从此而言，会所应首先考虑设计成共有部分，以利于区分所有权人的生活需要；另外，会所也应在一定程度上成为区分所有建筑物的专有部分，允许房地产开发商的独立处分与经营，这有助于调动房地产开发商的建设积极性，有利于减轻区分所有权人的负担（作为专有部分，房地产开发商从经营中获取代价，区分所有权人不必负担会所运营的成本、物业管理费用），并在最终上为区分所有权人的生活提供更大的便利及更高程度的享受，可谓是一利多得。至于专有与共有的界限如何确定，我们建议同样应在建设用地及建设工程规划、设计文件以及土地使用权出让合同等文件中明确并向房地产承购人公示；另外，房地产开发商在销售房地产时，虽然可将会所的配套情况作为卖点之一进行宣传，但不能隐瞒有关情况以欺骗房地产买受人。只有从这两方面进行规范，会所问题才能得到合理的解决。

（五）学校、幼儿园、市政道路等市政设施问题

对于区分所有建筑物内附设市政设施的建设等相关问题，深圳市的操作方法具有一定的代表性。深圳市现行的做法是在土地使用权出让合同中进行约定。深圳市土地使用权出让合同书第九规定，乙方（即受让方——作者注）同意负责_______平方米的绿地（见宗地绿线范围）的绿化、管理和维护并负担全部费用。绿地产权属于政府，乙方应接受城市园林绿化管理部门的检查监督；乙方同负责_______平方米的道路（见宗地图褐绿线范围内土地）的建设并负担全部费用。道路产权属于政府，无偿供车辆人、行人通过。在学校等市政工程的约定上，深圳市土地使用权出让合同书附件：土地使用规则三之3规定：土地使用者在宗地图红线范围内一并建造附表一、附表二所列附属工程，并保证在_____年_____月_____日前或与主体工程竣工时间同时竣工。并同意附表二所列公益工程免费提供使用，产权归政府所有。

这一做法的初衷是：土地的使用权归属于政府所有，而进行市政工程建设则是政府的一项义务，前者的出让是一种获益行为，而后者则必须通过政府投资才能完成。将履行一定的市政府工程建设义务作为房地产开发商取得土地使用权的前提条件，实质上是希冀利用政府对土地资源的垄断所有地位，在出让土地使用权的同时解决市政工程的建设问题，并由此而简化市政工程建设的一系列程序。可以说，在这一过程中，完成一定市政工程的建设已成为取得土地使用权的隐性成本。

上述的做法在实践中引起了不小的争议，特别是对于房地产开发商而言更是如此。房地产开发商一般均认为上述的房地产是房地产开发商投资兴建的，企业应对这些房地产拥有产权，政府在不支付对价的情况下取得这些房地产的产权，是不合理的；并且，土地使用权出让行为与市政工程建设本属于两种不同的法律关系，应分别由不同的法律进行调整，将两者捆绑在一起进行解决是不妥的，有滥用政府垄断权力，转嫁政府的公共管理职能义务于房地产开发商之嫌；另外，这一做法在实践中也存在着不小的问题：由于房地产开发商对上述物的权利归属存在着非议，导致了对这一部分房地产的建设马虎应付的不在少数，这也在一定程度上造成了一定的质量隐患；再有，由于这一部分房地产与其他房地产在同一宗土地上进行规划、建设并共同记载于同一土地使用权出让合同中，这些房地产甚至被区分所有权人认为是该宗地的共用部分，这给政府对这些房地产的管理也带来了极大的困难：比如实践中就有一案例，由于一宗地中原来规划配套的学校规模较小，政府有关部门拟将其从原宗地中分离出来与邻近宗地的学校进行合并建设，但该宗地的区分所有权人认为这一分宗行为侵犯了区分所有权人的共有权益，因而予以反对并最终导致了这一计划的流产，这无疑造成了教育资源的极大浪费。在权衡利弊的基础上，同时，结合深圳市的实践经验教训，我们认为深圳市现行的这一做法是弊大于利的。正确的做法应是将这一部分房地产从住宅小区中分离出来，单独成一宗地，由市政设施开发建设部门进行开发、建设，至于建设费用来源，由政府承担是较为合适的。