二手房律师的博客

二手房律师的博客http://blog.soufun.com/blog_11694458.htm2008-9-7 16:22:28SOUFUNBLOGzh-cnCopyright 1996 - 2007 SOUFUN Inc. All Rights Reserved.2007-6-3 10:00:36询问宝安地铁沿线一房一厅房http://blog.soufun.com/11694458/2145547/articledetail.htm 有朋友想购买宝安区地铁沿线一房一厅房屋。有信息请联系。最好将具体情况沟通。便于成交。拜托大家！]]>二手房律师http://blog.soufun.com/11694458/2145547/articledetail.htm#comment2008-6-21 14:31:58http://blog.soufun.com/blog_11694458.htm也谈“山寨手机”http://blog.soufun.com/11694458/2136781/articledetail.htm

也谈“山寨手机”

最近央视二套《经济半小时》曝光的深圳华强北“山寨手机”问题，对此发出不同的声音。

对于假冒、伪劣侵害消费者的商品是应该打击，但是作为正牌的生产厂家和商家应该做些什么，是等待政府部们的打击、管理来消灭这些“山寨手机”，还是在提高产品质量、性能、售后服务及降低价格上下功夫，占领市场，赢得消费者认同。我想还是从后者多考虑，这样才能长久。

]]>二手房律师http://blog.soufun.com/11694458/2136781/articledetail.htm#comment2008-6-19 10:51:36http://blog.soufun.com/blog_11694458.htm深圳优先保障公共租赁住房用地http://blog.soufun.com/11694458/1990855/articledetail.htm 深圳优先保障公共租赁住房用地
2008年 05月 14日 07:28 深圳新闻网

市政府常务会议透露今年全市土地供应总量为１９．４平方公里，优先保障公共租赁住房用地。

深圳新闻网讯（记者李兴华）昨天下午，市长许宗衡主持召开市政府四届九十四次常务会议，研究审议深圳市近期建设规划２００８年度实施计划、２００８年度土地利用计划等事项。

根据《深圳市近期建设规划２００８年度实施计划》和２００８年度土地利用计划，２００８年度全市土地供应总量为１９．４平方公里，除去４平方公里的水利设施用地外，新供应城市建设用地量控制在１５．４平方公里以内，消化存量用地３平方公里。年内新供应居住用地１．８平方公里，其中，普通商品住房用地１．３平方公里，各类政策性、保障性住房用地０．５平方公里，优先保障地铁上盖物业和公共租赁住房用地。年内新供应产业用地３．５平方公里，其中工业用地３平方公里，仓储用地０．５平方公里。今年安排文教体卫等公共设施项目１２３项、用地规模２．８平方公里，交通设施项目２１３项、用地规模４．５平方公里，市政设施项目１３７项、用地规模１．８平方公里。城市更新项目安排５７个，其中城中村、旧村改造３９项，旧工业区升级改造１１项，旧城改造项目７项。此外，今年还将供应商业服务业设施用地０．５平方公里，其中０．４平方公里用地重点安排总部经济、金融产业，大运相关配套设施及加油（气）站用地；公园绿地项目３７项、用地规模０．５平方公里，将在年内完成农业科普城市公园、大工业区中心公园等９个项目的供地，落实内湾公园、布吉公园等８个公园的选址，为增强区域环境负荷能力、提供生态旅游场所，年内还将推进铁岗森林公园、观澜森林公园等２０个森林、矿山公园的实施。
会议原则通过了两个年度计划。会议指出，城市发展后劲离不开强力的产业支撑，在土地供应和安排上必须坚持“产业第一”的原则，强化树立产业意识，高度关注、强力支持产业发展，鼓励和支持先进和优势产业发展，合理引导产业空间集聚，确保产业用地出让与市场需求紧密结合。

会议还研究审议了其他事项。
(来源: 深圳特区报) 编辑: 邓越萌

]]>二手房律师http://blog.soufun.com/11694458/1990855/articledetail.htm#comment2008-5-14 11:12:26http://blog.soufun.com/blog_11694458.htm关外房产面临两大瓶颈http://blog.soufun.com/11694458/1959844/articledetail.htm

关外房产面临两大瓶颈

“五一”假日，本人一直泡在深圳会展中心举办的2008房地产春交会，看房展，听论坛，跑楼盘，和一些知名房地产、金融、中介等专家、实业家接触还带回来很多咨询材料，颇有收获。

特别是跑到关外，如龙华、布吉等地看到房屋的结构有的比关内还要好，小区内的环境有的比关内也要好，但为什么价格比关内要低很多，我经过考虑认为有两大瓶颈，要想关内和关外的房地产均受深圳人喜爱和选择，就要想办法解决这两大瓶颈。

第一个瓶颈就是交通。虽然关内和关外距离不是很远，有的就是一关之隔。但价格却是相差甚远，如南山和宝安的房产。其中就是塞车太厉害了，如果不塞车，几十分钟便到，但要塞起车来，就不是一点时间了，对于上班族来说，还是不太方便。

第二个瓶颈就是治安。现在经过政府的重视很努力，加大了基础建设，如建地铁、铺轻轨、筑快速通道，交通状况有望得到根本好转。但一提到关外，治安状况令人担忧，这不是一天两天能解决的问题，要想关内关外一样，我看关外的治安状况根本好转是关键。

]]>二手房律师http://blog.soufun.com/11694458/1959844/articledetail.htm#comment2008-5-4 15:48:14http://blog.soufun.com/blog_11694458.htm关注新一轮劳动争议案件的高峰期http://blog.soufun.com/11694458/1920069/articledetail.htm
在全国掀起的劳动者维权的高潮中，笔者通过在处理用人单位和劳动者大量的劳动争议纠纷案件中，从案件的数量剧增、人员集中、且大部是由劳动者向用人单位提出解除劳动合同，而用人单位成为无法控制的、被动的被诉人的特点来分析，认为现在已经经历了这样几个阶段的高峰期。预测随着《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称仲裁法）的实施，还会出现新一轮的劳动争议纠纷案件的高峰期。
一、根据最高人民法院于2001年4月16日发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：
　（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
　（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；
　（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
　（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
　（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”
劳动者一般以用人单位少发加班费，被迫辞职为由，以邮政快递的形式通知用人单位单方解除合同。以达到用人单位补发加班费，承担赔偿金和经济补偿金的目的。
二、根据最高人民法院于2006年8月14日发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条的规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：
　　（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
　　（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
　（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”
将1994年7月5日发布的《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”作了补充解释。
这样对原来以60日为仲裁时效作了新的解释。有些劳动仲裁部门和法院认定劳动者提出的请求，符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条的规定的情形，只要有证据证明，均予以支持。对劳动者没有证据证明的请求，根据有关举证规则，要求用人单位进行举证，用人单位举证不能，将以劳动者的请求为准。所以，深圳市以《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定：“用人单位支付工资应当制作工资支付表。
工资支付表应当有支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、标准工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资账号等记录。
工资支付表至少应当保存两年。
用人单位支付员工工资时应当向员工提供一份本人的工资清单，并由员工签收。工资清单的内容应当与工资支付表一致，员工对工资清单表示异议的，用人单位应当予以答复。”
劳动者据此向用人单位要求支付少付或少算的工资报酬，特别是加班费，仲裁和法院要求用人单位提供两年的工资支付表，如果举证不能，就支持劳动者两年的请求。
三、今年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》，由于较大幅度的对劳动者权益的倾斜，所以，劳动者为了保护自身的权益和更有利得到经济补偿，重新选择用人单位。于是走上维权的道路，要求与用人单位单方解除合同；再有的用人单位也根据新的劳动合同法作出新的调整。从而产生了又一轮的劳动争议纠纷发生的高峰期。因为这一部分笔者已经作过详细的分析，就不再重复。
四、继劳动合同法的施行以后，又一部以维护劳动者权益为主的《仲裁法》于今年5月1日起很快正式实施，根据有关人士的预测，届时劳动维权案件形成的高潮，可能还会再次出现。所以，用人单位应该深刻领会劳动争议调解仲裁法条文精神，特别是与以往不同的规定。处理好和劳动者之间的关系，解决好之间产生的矛盾，避免劳动争议纠纷案件的发生。
1、仲裁受理范围有所扩大。《仲裁法》第二条的规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：
（一）因确认劳动关系发生的争议；
（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；
（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；
（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；
（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；
（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”
以往有些如社会保险争议劳动仲裁不予受理审理。而该规定从以上六个方面进一步调整和扩大了劳动仲裁的适用范围。所以，请用人单位尽早完善，以免发生争议。
2、加重了用人单位的举证责任。《仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”
该规定较以往的规定用人单位的举证责任范围更加扩大，明显加重了用人单位的举证责任。这就要求用人单位在保管各类人事资料、财务凭证等材料更加完善，更加规范。
3、法律赋予了部分事项的调解协议书强制性。《仲裁法》第十六条规定：“因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。”
该规定突出了调解的地位，体现了调解协议书的强制性。用人单位为了减少诉讼成本，也要运用好这一调解原则。
4、明确了仲裁的管辖地。《仲裁法》第二十一条第二款规定：“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。”解决了劳动争议仲裁部门互相扯皮的问题。
5、明确劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。《仲裁法》第二十二条第二款规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”所以不仅要求用人单位要严格执行劳动法，用工单位同样要严格执行劳动法的规定，否则，将承担连带责任。
6、将劳动仲裁时效延长为一年。《仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”
改变了《中华人民共和国劳动法》第八十二条中“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”的规定。这主要是指用人单位和劳动者双方的劳动关系在劳动争议申请仲裁之前已经终止的，申请人自劳动关系终止之日起一年内提出。如果在双方的劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，其仲裁时效不受“一年”的限制。这就意味着，在劳动关系存续期间，被拖欠劳动报酬的劳动者永远不会因时效问题而失去胜诉权。同时，亦可以避免劳动者在职期间维权就要失去工作，不维权就要过时效的尴尬局面。实际上该条款将最高人民法院于2006年8月14日发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条的规定法律化。建议用人单位要经常和劳动者进行劳动报酬核对和结算。否则，将会带来意想不到的不利后果。
7、仲裁审理期限有所缩短。《仲裁法》第二十九条规定：“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”
第三十条规定：“劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。
被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。”
第三十二条规定：“劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。”
第三十五条规定：“仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。”
第四十三条第一款规定：“仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”
与现行规定相比较，仲裁审理周期缩短三分之一之多。对劳动者的维权更加快捷，但给用人单位准备的时间不充分，所以，用人单位要加大管理的力度，以便在更短的时间内作出快速反应。
8、确立了先行裁决与先予执行制度。《仲裁法》第四十三条第二款规定：“仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。
第四十四条规定：“仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。
仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：
（一）当事人之间权利义务关系明确；
（二）不先予执行将严重影响申请人的生活。
劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。
这样最大限度的让劳动者的合法权益尽快得到维护和保障，就更高的要求用人单位管理更加规范，否则，成本将会加大。
9、申请仲裁的部分案件对用人单位实行一裁终局。《仲裁法》第四十七条规定：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：
（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；
（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
第四十八条规定：“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
第四十九条规定：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：
（一）适用法律、法规确有错误的；
（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；
（三）违反法定程序的；
（四）裁决所根据的证据是伪造的；
（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
人民法院经组成]]>二手房律师http://blog.soufun.com/11694458/1920069/articledetail.htm#comment2008-4-21 9:51:36http://blog.soufun.com/blog_11694458.htm许霆无罪——我看许霆案http://blog.soufun.com/11694458/1907806/articledetail.htm深圳李建国律师

许霆案备受关注，是因为现在用银行卡的客户非常普遍。他和人们的生活息息相关。人们对此太关注了。这也道出民众法治意识的进步。作为一名律师，我也想谈谈自己的看法。
一、本案的基本案情
　　2006年4月21日晚10时许，山西前来广州打工的许霆到黄埔大道西平云路上某银行的ATM取款机上取款，本来只想取款100元，谁知机器里面“吐”出来的却是1000元，再进行余额查询，显示仅扣除了1元。许霆再次点击100，出来的还是1000，而余额扣除仍然只有1元钱。反复数次，许霆从这台ATM机上取出了5.4万元。
　　当晚许霆的同伴郭安山得知后，立即回到住处拿了自己的银行借记卡，与许霆一同来到上述取款机处。许霆再次用银行卡取款人民币16000元，郭安山则取款人民币3000元。随后，两人逃离现场。4月22日零时许，两人第3次返回上述地点，通过同样的方式，郭安山取款人民币5000元、许霆取款人民币10万多元。
　　2007年5月22日，携款潜逃一年后，许霆在陕西宝鸡落网。
二、本案的进展情况
1、2006年4月21日，许霆利用广州市商业银行取款机故障，171次恶意提款，取出17.5万元。
2、2006年11月7日，郭安山向警方投案自首，全数退回赃款。广州市天河区人民法院认定郭安山的行为构成盗窃罪，但是考虑其自首情节并能全数退回赃款，依法对郭安山从轻判处有期徒刑1年，并处罚金1000元。
3、2007年5月22日，许霆在陕西宝鸡火车站被抓获。
4、2007年9月27日，广州市检察院以盗窃罪起诉许霆。
5、2007年11月6日，许霆在广州中院出庭受审。
6、2007年11月20日，广州中院一审认定被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；追缴被告人许霆的违法所得17.5万元发还广州市商业银行。
8、2008年1月16日，许霆的辩护律师接到广东省高级人民法院的裁定书。裁定撤销广州市中级人民法院的刑事判决，发回广州市中院重审。
9、2008年2月22日，许霆案重新在广州中院开庭。
10、2008年3月31日，判决许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，追缴许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。
11、2008年4月9日许霆对一审判决提出上诉。
三、本案分歧的焦点
1、有罪与无罪的争议
（1）从检察机关的公诉，与审判机关的判决来看，都认定许霆的行为构成犯罪；
天涯论坛网上有网友表示，“许霆恶意取款，以盗窃罪被判无期，罪名科学，量刑合理，罪有应得”。
中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任韩玉胜认为，在第一次柜员机发生错误，对许霆来说他并没有主观的这种占有的故意，那是一个柜员机的错误，我们可以把他归为民事上的不当的不利行为，但是在最后的170多次行为当中，他已经知道这个柜员机是有问题的，而仍然不断的从里面取钱，这时候他主观上就有一个非法占有的故意，而这种故意正是我们在刑法里面所规定的盗窃罪的一个必要的要件。
（2）浙江杭天信律师事务所副主任何长明律师认为许霆的行为不构成犯罪，只是道德问题；
上海翟建律师事务所的著名律师张培鸿表示，该案不该作为一起刑事案件来定罪，而应该作为民事行为中的不当得利，由银行提起民事诉讼。
北京市民王先生和众多的网友认为，“自动柜员机出了问题，银行应该负责任，许霆利用自动柜员机的故障恶意取款只能说明他这个人道德品质不好，不能算是犯法，更不应该被判得如此之重。”
许霆的原一审的辩护律师杨振平、吴义春正式向广东省高级人民法院提交上诉意见，提出许霆的行为不属于盗窃罪、侵占罪等刑事罪行，而是民事责任。
许霆的重审一审辩护律师郭向东认为广州市商业银行的《羊城借记卡章程》上，第4条规定，“持卡人应该妥善保管银行卡的密码，在取款时要保证密码相符，密码相符的交易，‘视为持卡人的合法交易。”认为许霆的行为是盗窃，是没有直接的法律法规根据的。根据我国刑法‘法无明文不为罪’的原则，应定许霆无罪。
广州经纶律师事务所资深律师蔡海宁、陈稚华认为，用刑法追究当事人的责任是不对的，应该以民事侵权追究责任比较合理。
清华大学法学院许章润教授表示：顾客和银行之间首先是一种民事法律关系。
广州市海际明律师事务所律师何富杰认为，ATM机到底属不属于金融机构，法律上并没有定论。法无明文规定不为罪，刑法里没有这样的规定，就不能判处被告人有罪。
汕头大学教授侯国云认为许霆的行为是在高科技的情况下出现的新情况。刑法中没有明文规定的行为，就不能定罪。
2、犯罪定性的争议
（1）郭安山案广州市天河区法院审理后，认定其构成盗窃罪，许霆案广州市中院审理后，认为其行为已构成盗窃罪。
广州市律师协会刑事委员会主任钟闻东认为其行为符合盗窃罪的法定构成要件。
中国人民公安大学法学系副教授黄娜则认为：许霆利用ATM机漏洞多次盗取款项的行为已经构成盗窃罪，法院的判决并无不当。
（2）许霆的一审辩护律师他表示ATM机出错就是银行的错，另外，银行有足够时间追回款项，只是因为周末而错过，因此可以将这17.5万元视之为“遗忘物”，许霆的离开行为仅构成侵占罪。
律师周世锋在接受某网站采访时认为：本案中的被告人不构成盗窃罪。
3、对判处无期徒刑的量刑的争议
（1）广州市律师协会刑事委员会主任钟闻东表示，在该案中虽然看似法院量刑过重，但其实仍在法定范围内。
（2）北京航空航天大学教授龙卫球认为，一审法院认定许霆的行为构成盗窃罪，但量刑过重。
中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任韩玉胜觉得没有必要判这么重。
四、我的看法和思考
1、我认为许霆无罪。不是我同情许霆，不是因为许霆的行为没有社会危害性，对社会造成的伤害情节后果不严重，而是目前的《中华人民共和国刑法》对许霆行为触犯那条刑法，没有明文规定，无论是定盗窃罪还是侵占罪都没有法律明文规定。根据《刑法》第三条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这就是我们平常所说的“罪行法定”原则。
2、必须是明文规定，而不能适用“类推”。为什么此案有这么多的争议，原一审判决的刑期和重一审判决的刑期为什么悬殊这么大，我认为这完全是一个司法观念问题，因为我国长期实行的是有罪推定。已经失效的1979年7月6日颁布的《中华人民共和国刑法》第七十九条规定“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”司法机关习惯于有罪推定，还受已经失效的刑法“类推”手法的影响，不能恪守现有刑法“法无明令不为罪”的原则。造成司法机关无从判案的尴尬境地。如果中国没有达到这个立法和执法的水平，那么还是倒退到“类推”的年代，至少还会有法可依，少一些尴尬。要还老百姓有法可守的一个法制环境。
3、是舆论的胜利，还是法律的悲哀。我们知道司法是的独立的，任何外界的影响都不能干扰司法独立、公正的审判。这就是法律严肃性。许霆案从无期徒刑重新判决为五年有期徒刑。这不是太夸张了吗。如果许霆案不能从法律上还一个本来面目。人们心目中的法律权威将受到严重的损害和挑战。所以，我认为，司法机关仍然要排除“左”的陋习，不要再给此案一定要留个有罪并判五年有期徒刑的小辫子，要实事求是的依法判案，给人们有个信服的判决。我们要的是独立公正的司法机关，而不是一个受人摆布毫无主见的司法机关。
4、判决许霆无罪，表面上看可能是纵容了做坏事的人，对社会造成了一定的损害；但判许霆有罪或重罪，这种惩治行为就破坏了更大的法律原则，给社会造成更多的伤害。谁轻谁重，自然是破坏法律原则严重。我们的司法人员必须有这样一个清醒的认识。
5、要改变立法滞后的现状。2001年在云南也发生过类似许霆案的案件。该省某高校学生何鹏持只有10元的农行卡到ATM自动柜员机上查询存款余额，未显示卡上有钱，何鹏即按键输入取款100元的指令，时逢农行云南省分行计算机系统发生故障，ATM机当即吐出100元，何鹏见状继续按键取款，先后6次取出现金4400元。其后，何鹏多次到ATM机上取款，共计取走429700元。何鹏被抓获后，法院以何鹏犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。但由于这个案子没有引起社会的关注，就盖棺定论了。如果我们的审判机关遵守“罪刑法定”的原则，引起立法机关的重视，较早填补刑法这一空白，那么时隔五年的许霆案就不会产生无法可依这一尴尬局面。目前也有很多专家学者针对许霆案这一新情况向全国人大提出“刑法应增加金融侵占罪”这一建议。
全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长也表示要研究许霆案暴露出的法律问题。认为“立法往往是滞后的，从这个案子（许霆案）来看，有许多新情况、新问题需要注意，需要最高人民法院研究，也需要我们建议立法机关对法律进行完善。”
法律完善了，判类似许霆案就会有法可依了，不会引来许霆第二的负面效应。
6、判决许霆无罪。许霆的行为仍然可以进行民事法律的追究，受害人还可以得到法律的救济。
我们将等待法院最终有个符合法律和逻辑的恰当的判决结果。

二00八年四月十七日

注：案情情况出处均属报纸及网络等媒体，仅供参考。]]>二手房律师http://blog.soufun.com/11694458/1907806/articledetail.htm#comment2008-4-17 9:14:33http://blog.soufun.com/blog_11694458.htm二手房律师的社会责任http://blog.soufun.com/11694458/1895868/articledetail.htm
二手房律师的社会责任
深圳李建国律师

随着人们生活水平的提高，人们居住环境和条件要求也越来越高，从而增强了人们对房屋的需求。在需求一手房的同时，二手房的交易市场也不断扩大。随之而来中介业务也蓬勃发展，如房地产居间、租赁、拍卖、担保、按揭、拆迁、以及公证等都起到了应有作用。作为律师行业在其中的作用必不可少。
在整个房地产服务当中，我始终将二手房市场法律服务作为主打业务，为了能够使人们对从事这一方面的律师有个专业的认识，我将之约定成“二手房律师”。以前我没有见到过这种名词。我认为这也是随着二手房市场的发展应运而生的。我将我的博客名叫做“二手房律师”，将我的论坛昵称叫做“二手房律师”，将我的主要网站叫做“二手房律师”，将我的所有二手房法律业务推广叫做“二手房律师”，总之，都称之为“二手房律师”。随着时间的推移，被越来越多的人认同。我在我的博客当中，也发表了题为“我为什么以‘二手房律师’作为博客名”、“努力打造二手房律师品牌”和“为越来越多的二手房律师而欢呼”的一系列文章，诣在让“二手房律师”深入人心，让整个社会认同，使之成为约定俗成的专业名词。
什么是“二手房律师”，我理解是指“执业律师以二手房市场中买卖、租赁、拍卖、按揭、居间、拆迁、装潢装修、物业管理等活动中的法律服务为主要业务、具有专业的二手房法律知识、具有非诉讼和诉讼技能的专业律师。”
目前二手房市场对二手房律师有很大的需求，也有很高的要求。他不但应是二手房法律服务的专家，而且也应是人品道德上的模范。肩负着很高的社会责任。
我关注到搜房网举办的“2007年深圳十大地产博客”评选活动，作为特邀总评委深圳市网络媒体协会副秘书长王薇同志的讲话，她不但高度评价了搜房网所做的工作，还特别强调要“激发博主们的社会责任感”，并希望下一届的十大博客评选能有更多优秀的新博主入选。
作为二手房律师在整个二手房法律服务市场中，在搜房网的二手房论坛中，我也长时间作过思考，认为他应该承担起以下方面的社会责任：
一、具有强烈的正义感，不能以强欺弱。具有很高的社会公德心。《中华人民共和国律师法》第二条明确写明律师的主要任务是，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。二手房律师在法律服务的过程中，不能完全站在强势一方，充当强势一方的代言人。要不畏权势，不趋炎附势，不装腔作势，更不要去仗势欺人。要以理服人，致力于维护社会公平。对于弱势群体要通过各种途径，如法律援助，来维护其合法权益。要敢讲真话，讲实话，仗义执言。
二、诚实信用应贯穿整个二手房律师服务中，诚信可以说是二手房律师执业的根本，诚信缺失，那将失去根本。在二手房法律服务中，诚信应体现在如下几个方面：
1、在业务宣传推广上要实事求是、名副其实，不夸大其词、误导当事人。造成不良的社会影响。
2、在回答当事人的法律咨询时，要依法解答，不能一味追求有偿服务，作错误诱导。
3、在接受案件代理时，要如实分析案情，分析案件中的利弊，不能包打官司，甚至宣扬和执法人员的不正当关系。
4、收取律师费用要符合规定，要公开、明确、实在。能否规范收费，也是衡量二手房律师社会诚信度的一块试金石。
5、在二手房律师服务的每一个环节，要尽心尽力，精雕细琢，以求完善。绝不能敷衍了事。
6、言行一致、说到做到，承诺兑现，绝不口是心非。
7、要为营造二手房市场的诚信体制鼓与呼。
我在我的 “二手房市场呼唤诚信”、“与房产中介共同打造诚信平台”、“诚信是高端服务业的灵魂”、“千万不要听人忽悠”、“二手房中介应自重” 博文中，一直呼吁诚信为本。以诚信服务于社会。
三、要经常思考二手房市场出现的问题，献言献策，给市场一个好的法律意见，引导和推动二手房市场健康发展。二手房律师是二手房交易市场和法律市场最活跃的工作人员之一。较能迅速的了解二手房市场的动向，较早的发现问题。在二手房交易市场活跃时，我通过博客“我为二手房交易担忧”、“怎样规避二手房交易风险”，提示其中应注意的问题，后来交易市场出现问题也说明当时我的想法和担忧确实是存在的。在市场出现大量的纠纷时，我又以博文“‘中天置业’事件暴露，反映政府管理严重缺失”，分析问题原因，与之后很多政府及有关单位出台了很多政策和意见，如公证处在委托公证上经过反省也出台了有关办法，房屋管理部门、银行也相继出台有关政策进行规范化管理不谋而合。对“中天置业”事件发生后，交易市场出现一些混乱的苗头时，我写了博文“愿为‘中天置业’受害人提供免费咨询”，最早的提出免费为受害的弱势群体进行法律咨询。在“中天置业”、“创辉地产”等有些房地产中介出现波折时。我积极呼吁社会应充分认识房地产中介在二手房市场中所起到的重要作用，鼓励再创辉煌，不要趴下，写出 “冷静思考、谋求发展”、“总结教训，稳定市场”，“林总，二手房律师我佩服你”等博文，为减少当事人损失，稳定社会，做力所能及的工作。从中并没有想得到什么利益。只是尽一个二手房律师的社会责任。
四、不能挑词架讼，要息事宁人，积极履行稳定社会、维护社会公共利益的社会责任。党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出：要统筹协调各方面利益，妥善处理矛盾。更多采取调解方法，综合运用法律、政策、经济、行政手段和教育、协商、疏导等方法，把矛盾化解在基层，解决在萌芽状态。这一重要论述，同时赋予了律师重要的社会责任。二手房律师在二手房市场活动中也要运用调解方法，化解双方争议，实现当事人合法权益，维护社会稳定，在非诉讼手段穷尽的情况下，再为当事人提出诉讼的法律建议。切实做到不利于社会安定的事不做，不利于社会安定的话不说，发现不利于社会安定的问题要多做化解工作，不使矛盾激化。有的时候社会责任比赚钱更重要。在我的博客中也发表了“最好不要打官司”的文章，主要是提示当事人诉讼有风险。诣在给当事人营造一个诉前用法律保护自身权利的良好习惯和环境。
五、要对社会负责，发表意见要客观公正，不能意气用事，哗众取宠，将自己片面的不成熟的看法公布于众，造成社会的误解，激化社会的矛盾。绝不能输了官司责怪法院、赢了官司则标榜自己。做出有损于法律威严的事情，我们要客观公正的向当事人反馈法律意见。给社会做出正确的评估、判断和选择。
虽然二手房律师的这种社会责任是一种道义责任，不具有强制性。但是，只要二手房律师承担起这份社会责任，他将进一步改善和提高二手房律师的社会形象、社会地位、社会作用起着重要作用。作为一名有意成为二手房律师的我，将义不容辞的实践这一社会责任。为更多的企业和个人提供优质的法律服务而努力。与当事人建立一种坦诚、互信的和谐关系。使之放心的得到这种服务。我写此文目的就在于让社会了解二手房律师，要求二手房律师，监督二手房律师，使二手房律师在二手房市场中发挥积极的作用。

二00八年四月十四日星期一]]>二手房律师http://blog.soufun.com/11694458/1895868/articledetail.htm#comment2008-4-14 8:54:28http://blog.soufun.com/blog_11694458.htm名为房屋租赁实为房屋买卖http://blog.soufun.com/11694458/1889276/articledetail.htm
名为房屋租赁实为房屋买卖

【二手房案情简介】
    2004年3月7日，段某与李某签订《房屋买卖协议书》，约定“李某将闲置房屋二间卖给段某，售价1000元，一次性给付，至不反悔”。双方于同日又签订《房屋承租协议书》，载明“李某现有闲置房屋二间租给段某，租期15年，租金1000元一次给付，房屋维修归段某负责”。协议签订后，段某给付李某租房款1000元并使用该房。2005年4月3日，李某母亲（精神异常）持锄头将该房屋窗户玻璃砸碎、将房檐瓦捅掉，又将房屋一角凿穿。段某拨打“110”报警。李某得知情况后，赶来对损坏部分作了必要处置，应允予以维修。同年4月4日起，段某在一旅店食宿并于2005年4月18日诉至原审法院，要求李某维修房屋，否则退还租金1000元，赔偿修缮房屋所支出费用1600元，并按国家机关工作人员出差伙食补助标准给付其在旅店食宿费用。
【原审法院审理】
法院认为段某、李某订立的房屋租赁协议，系双方真实意思表示，合法有效。房屋部分遭损坏后，双方又解除该租赁协议，系双方自愿，应予支持。段某已居住使用了一年，应扣除一年的租金，其余租金被告应予返还。段某在其租住房被毁时及时通知了李某，李某应当履行维护房屋的义务，李某没有及时有效维修房屋系违约行为，应当承担违约责任，赔偿段某因此而遭受的损失。段某在租赁房屋期间对房屋有保护管理的义务，但段某在第三人以明显意图损坏房屋时没有以积极的方式加以阻，对房屋破坏的结果亦有过失。段某于房屋部分毁损后去旅店食宿致使损失扩大，应就扩大部分自行承担。段某要求李长林按国家机关工作人员出差伙食补助标准给付在旅店食宿的伙食费，于法无据。鉴于李某愿意每天按10元补贴22天（220元）补偿段某在等待维修期间支付的食宿费用，合乎公平和诚实信用的原则，应准予。段某承租房屋后对房屋内部进行的修缮，双方在协议中有约定费用由段某自行承担。段某的修缮是为了能够居住，也是使用租赁物之必要行为，为此所投入的人工费、材料费理应自负。房屋既未全部毁损段某的修缮成果也未损坏，协议解除后段某要求李某赔偿以上费用于法无据，且段某未能提供有效的证据，不予支持。段某对其可利用物，可自行拆除。
【原审法院判决】
依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百二十一条、第二百三十一条、第一百一十九条之规定，原审法院判决：
一、解除段某与李某的房屋租赁协议；
二、于判决发生法律效力时，段某将房屋腾退交还于李某；李某还段某剩余租金933元；李某给付段某厚食宿补贴220元；
三、驳回双方其他诉讼请求。
【二审法院审理】
宣判后，段某不服判决，提出上诉称，1、原审认定上诉人对房屋损坏有过失无事实法律根据。上诉人对承租房只有监管权及居住权，被上诉人母亲也是该房的主人，对房屋有处置权，其毁坏的是其自家财产，上诉人实施了拦阻和劝阻，无效后上诉人拨打110报警，上诉人不存在过失；2、被上诉人母亲将房屋南墙窗台以上部分全部拆除，上诉人无法居住。上诉人只得住进旅店，是为生存无奈之举，上诉人并未扩大损失；3、上诉人认为被上诉人应按公职人员外出伙食标准赔偿上诉人于原审法院送达判决前的食宿损失，因到旅店食宿是被上诉人逼迫所致；4、上诉人承租房屋租期15年，上诉人投入大量资金修缮房屋是为满足15年居住之必需行为，上诉人从原住地迁至该处，是雇佣邻居的汽车，沿途购买的修缮物品及雇佣民工，邻居可作证。原审未判决被上诉人给付上诉人修缮费，显失公平。原审判决认定事实及适用法律错误，要求二审依法改判。
李某辩称，房屋是卖给上诉人的，因被上诉人欠村里提留款，村里不同意被上诉人卖房，双方便以租赁的形式签订买卖协议，因买卖协议只有一份，原审中上诉人未提供。被上诉人母亲精神不好，将房屋墙的一侧毁坏，被上诉人同意维修，上诉人怕被上诉人母亲再去闹，就不想住了，被上诉人同意给上诉人退款，但上诉人要求被上诉人提出各种无理的赔偿要求。被上诉人同意原审判决。
二审庭审中，段某提供了其与李某签订的《房屋买卖协议书》，并称双方实际是买卖房屋，因不能办理更名过户，就写了租赁协议，目的是自己长期居住，是一种结果两种形式。
二审审理期间，合议庭到争议房现场查看，未见段某所称以7张密度板间壁的小屋，亦无法确认段某所主张的修缮内容。
上述事实，有《房屋买卖协议书》、《房屋承租协议书》及当事人陈述笔录，经双方当事人庭审质证，法院予以确认，在卷佐证。
法院认为：上诉人段某与被上诉人李某签订的《房屋买卖协议书》，系双方真实意思表示。《房屋承租协议书》并非双方当事人本意。李某交付房屋后，该房屋毁损、灭失的风险由段某承担。段某交付房款入住一年后，该房屋被李某母亲部分损毁，段某的财产损失应由侵权行为人承担民事责任。李某作为房屋买卖合同相对人，并未实施侵权行为，其就房屋买卖协议并无违约。但因该房屋受损后，已无法居住使用，段某和李某均同意解除买卖合同，应予支持。段某已实际使用房屋一年，应支付实际使用期间的房屋使用费，鉴于李某同意原审法院判决，故使用费金额以原审法院认定为准，李某应将剩余房款返还段某。段某提出其对房屋进行了内部修缮，要求李某赔偿直接经济损失1600元（二审变更为2000元），段某对其修缮事实及损失金额负举证责任。一、二审审理期间段某均未能提供证据证明其此项主张的事实及金额。二审审理期间，合议庭到争议房现场查看，未见段某所称以7张密度板间壁的小屋，亦无法确认段某所主张的修缮内容。故其要求李某赔偿修缮损失1600元，本院无法支持。其二审增加的赔偿请求亦非二审审理范围。至于段某提出的房屋受损后食宿损失，李某非侵权行为人，但李某自愿按每日10元赔偿段某等待维修房屋期间的食宿损失，应予准予。段某提出的此项损失，非属国家公职人员出差伙食补助相关标准的适用范畴，段某要求李某按此标准赔偿食宿损失无事实及法律依据，本院不予支持。
【二审法院判决】
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销一审法院民事判决；
二、解除上诉人段某与被上诉人李某的房屋买卖协议；
三、本判决发生法律效力后，上诉人段某将房屋腾出退还给被上诉人李某；李某返还段某房款933元；
四、被上诉人李某自愿给付上诉人段某食宿补贴220元；
五、驳回上诉人其他请求。
【二手房律师法律分析】
1、名为房屋租赁，实为房屋买卖，应按真实意思认定；
2、不是一个法律关系，应认定清楚诉讼主体；
3、在案件审理中，如不违背法律，其自愿的行为应该支持。
4、请求应该由证据进行证明，否则，法院不会支持。]]>二手房律师http://blog.soufun.com/11694458/1889276/articledetail.htm#comment2008-4-11 15:40:03http://blog.soufun.com/blog_11694458.htm二手房买卖中的不当得利应当返还http://blog.soufun.com/11694458/1889183/articledetail.htm
二手房买卖中的不当得利应当返还

【二手房案情简介】
2003 年6月，吴先生与孙女士签订“协议书”，约定将吴先生所有的的房屋卖给孙女士，房屋售价为38 万元。同时，双方还对付款期限、房屋交付时间等事项作了约定。此后，双方按协议如期交房、付款。其间，因孙女士自称是房地产经纪人，可以帮忙办理银行解除抵押及过户手续。于是，吴先生就把自己的产权证和身份证交给了孙女士，便于其办理。2003 年8月，吴先生意外得知孙女士以吴先生的名义将该套房屋转售给了第三人，房屋总价为45万元，并在第三人和孙女士双方签订《房地产买卖合同》的当天，孙女士冒用吴先生的名义向房地产交易中心办理了过户登记手续。现在，第三人已取得了该套房屋的产权证。吴先生认为，当时自己是该套房屋的原产权人，既然二手房买卖合同上所签的名字是自己的，那么自己有权获得房屋出售后的45万元。据此，孙女士应补偿其7万元的差价。
　　原告吴先生与被告孙女士与自己签订了一份购房协议后，利用工作便利在未办理任何手续、未缴纳税费的情况下将所涉房屋转让给第三人，她在整个卖房过程中既不是房屋的产权人也不是房地产中介，从中赚取差价7万元，应属不当得利。她的行为不仅违反了房地产经纪人职业的规定，还严重损害了他人的利益，因此要求被告返还差价7万元。
　　被告孙女士原告吴先生与自己签订的购房协议是真实有效的，并且双方已经履行了相应的义务，因此可以认为双方的买卖合同已经基本履行完毕。自己和原告没有办理相关的手续、缴纳税金也只是为了简化程序，可以将房屋尽快地转给第三人。买卖合同上约定原告以38 万元将房屋卖给自己，这是事实，自己不存在任何欺骗、胁迫的行为。原告要求返还差价7万元是没有依据的。
【二手房律师法律分析】
　　尽管原、被告双方签订的“协议书”具备了房屋买卖合同的主要内容，且原告已经收取了被告的全部房款。同时，该协议书又是双方当事人真实的意思表示，经签字确认后自然生效。但是，从法律的角度看，“契约自由”必须有一个前提，即这种自由不能违反国家现有的法律法规，否则“契约自由”也将成了违法交易。房地产权属的转移具有特殊性，买卖双方向国家缴纳相应的税费，并经过房地产主管部门的转移登记，这样买方才合法的取得房屋所有权，这种交易才是真正合法有效的。
　　被告孙女士以“协议书”的形式向原告购买了房屋。尽管她付清了房款，但没有缴纳税款、没有办理转移登记，因此孙女士没有取得房屋所有权，无权处分非己名下的财产，更无权与他人签订房屋买卖合同。
    吴先生作为房屋的产权人以及买卖合同的卖方，有权按照房屋买卖合同上所约定的房屋总价即45万元获得房款。
    此外，被告孙女士虽然是一名房地产经纪人，但与吴先生之间并未签订《代理合同》或者《居间合同》。根据《城市房地产中介服务管理规定》，房地产经纪人在房地产中介活动中不得利用工作之便，牟取其他不正当的利益，因此孙女士获得这7万元差价也是没有法律依据的。]]>二手房律师http://blog.soufun.com/11694458/1889183/articledetail.htm#comment2008-4-11 15:16:52http://blog.soufun.com/blog_11694458.htm请高手指出律师答疑上那篇文章好http://blog.soufun.com/11694458/1888144/articledetail.htm我向来都是取人之长，补己之短，就像我上网一样，就像我写博文，上论坛一样，都是向高人学习的结果，连自我吹嘘，提高点击率也是受别人启发，我这个人没多少长处，就有一个长处向别人学习。我愿在律师答疑上看到好的文章，对自己有启发的文章，请高人指出，另外，请高手容许我能够评点，但绝不是骂人，我不会干让人瞧不起的事情。网络是公开的，网民是公众人物，何况我的资料都是真实的。]]>二手房律师http://blog.soufun.com/11694458/1888144/articledetail.htm#comment2008-4-11 13:48:43http://blog.soufun.com/blog_11694458.htm