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(原创)房地产转让合同中定金的种类和作用 (2007-4-13 22:18:40)
(原创)房地产转让合同中定金的种类和作用
文/深圳张茂荣律师

     定金是为担保债权,依双方当事人的约定,一方于合同履行前给付对方一定的金钱。通过定金交付,债务履行与否与该定金之得失挂钩,使当事人心理产生压力,从而积极、适当的履行债务,发挥担保作用。定金因不同时代、不同国家而种类各异,其性质和效力也不尽一致,我国《担保法》及最高法院《担保法解释》将定金分为以下几类: 


    一、立约定金
    是指保证正式订立主合同的定金。实践中,当事人常常于正式合同之前签定意向书,而在意向书中常能看到当事人对立约定金之约定。解释115条规定:当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。这时,定金合同先于主合同生效。值得注意的是,立约定金成立的特别要件是:当事人对主合同的主要内容已有预设,即对合同的主要条款已经达成潜在的合意,只需将来予以确认,如达成意向书、对需书面订立的合同已经达成口头合意等。这是因为,将来合意达成与否具有不确定性,立约定金非为担保主合同讨价还价之过程行为,乃担保双方根据预设内容正式签约之结果行为。例如双方仅约定立约定金担保将来签定某合同,但该合同之性质、种类、具体条款无从考证,定金合同不能成立,除非依交易习惯可确定之。

    二、成约定金
    是指作为主合同成立要件的定金,因定金的交付,主合同才成立或生效,在这里,定金是作为主合同的特别成立要件存在的,定金合同得脱离于主合同而成立。解释116条前半段承认了这种类型,同时,后半段又规定:主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。这完全符合《合同法》36、37条的精神:在法律、行政法规或当事人约定的合同成立条件未具备时,当事人一方已经履行主要义务并由对方接受的合同成立。

    三、解约定金
    是指以定金得丧为代价而保留合同的单方解除权。定金不当然具有保留合同解除权的效力,除非当事人有明确约定。解释117明确承认了此类定金:定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。

    四、违约定金
    这种定金的作用类似于违约金,并且对违约方具有一定的惩罚性,《担保法》89条规定的定金性质上就属于违约定金。按照通说,违约定金兼有证约定金之功能。

    五、 证约定金
    是指以定金作为合同成立的证据,定金此时是作为证明合同成立为目的。我国现行法暂无此类定金的规定,但通说认为,定金的交付一般都标志着合同的存在,所以有证明合同成立的作用。

    据我所知,现在深圳房地产三级市场中基本上所有中介公司格式文本中的定金条款都是解约定金,买卖双方任何一方都可以承担定金罚则作为代价来解除合同。但是各位网友完全也可以根据需要约定不同性质的定金,只是要注意即使合同使用了“定金”字眼,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持(参见解释118条)。

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