——兼论解约定金与违约金的选择适用问题

文/深圳张茂荣律师

    近日本律师作为被告代理人，代理了一起由深圳中原物业顾问有限公司（以下简称中原地产）居间促成的原告诉被告要求强制履行合同（将涉案房屋过户于原告名下）的案件，案件起因就在于双方当事人对中原地产二手房《房地产买卖合同》第十条违约条款的理解发生严重分歧。本律师经审查认为中原地产制定的违约格式条款用词确实存在模糊之处，很容易导致双方纠纷，为此特写此文与中原地产商榷，并请律师同行探讨：

 

    第十条（为中原地产《房地产买卖合同》格式条款）内容“违约条款：a)定金条款：如买方未能履行本合同之条款以至本合同不能顺利完成，则已付之定金将由卖方没收，而卖方有权再将该物业转让于任何人，唯卖方不可再为此而向买方进一步追究责任或要求赔偿损失。如卖方未能履行配合同之条款以至本合同不能顺利完成，则卖方须返还双方倍定金予买方，唯买方不可要求进一步赔偿或逼使卖方履行此合同。b）违约金条款：买卖双方如任意一方违约，违约方应支付另一方    币    元整作为违约金。C）定金条款与违约金条款的竞合及适用：由于本合同同时约定了定金条款和违约金条款，故在定金生效后，买卖双方任意一方违约，守约方有权选择适用违约金条款或定金条款，但不得同时适用”。

 

    2007年4月24日，原告（买方）刘某通过中原地产居间与被告吴某（卖方，我的当事人）签订《房地产买卖合同》一份，约定被告将龙岗区某物业以85万元卖于原告，合同签订后，被告收取原告2万元定金。履约过程中被告根据违约条款a)项提出解约，并愿意赔偿原告4万元（含应返还定金）及中原地产全部佣金损失，但原告认为自己属于守约方，根据c)项有权选择适用违约金条款追究被告违约责任并强制被告履约。在多次协商未果的情况下，原告将我的当事人诉至法院。

 

    一、定金条款不属于违约条款，将定金与违约金并列在违约条款中不妥。

    定金条款属于合同担保条款，目的在于保障合同的履行，属于主合同（房地产买卖合同）的从合同，独立于主合同存在，违约条款属于主合同条款。将作为从合同的定金条款列入主合同中的违约条款给人的感觉就是当事人按照约定履行定金条款也构成违约。

    二、解约定金条款与非根本违约违约金条款本身就相互排斥、矛盾，解约定金生效后任何一方解约都是合法的，不存在违约方与守约方之说。

    根据条款内容分析，a)项定金性质当属于解约定金（就解约定金的性质、分类和作用本律师已写过多篇文章，在此不再赘述），当事人根据a)项约定解除合同属于合法解约，不够成违约，此时任何一方都没有违约，所以c)项“故在定金生效后，买卖双方任意一方违约，守约方有权选择适用违约金条款或定金条款，但不得同时使用”的表述存在法律上的逻辑错误。

    三、c)项的表述很容易让人误解为只要一方解约就是违约，被动接受解约的一方就是守约方，就有权选择要求解约方双倍赔偿定金解除合同或者支付违约金后继续履行合同（法律对违约方支付非迟延履行违约金之外的违约金后是否还应当履行合同没有明确规定，实践中一般认为仍有继续履行的义务），本案原告正是基于这样的理解来起诉被告的。

    四、c)项的本意是想表述对于任何一方当事人依据a)项解约后，在赔偿数额方面，被动解约方有权依据b)项违约金条款约定的违约金数额追偿，也可以依据a)项要求双倍返还定金，但是不能同时要求赔偿，其适用前提是任何一方都享有依据a)项的解约权，适用对象是赔偿数额而不是对方是否具有解约权。

 

    一、将c)项表述为“定金条款与违约金条款的竞合及适用：本合同同时约定了定金条款和违约金条款，在一方依据定金条款解除合同后，另一方有权要求其双倍返还定金或支付违约金，但不能要求同时支付。”

    二、将定金条款a)、违约金条款b)及选择适用条款c)分别单列，或将“违约条款”四字改为“解约条款”。

    本律师认为在同时有解约定金和违约金条款约定的情况下，违约金的性质实际属于根本违约违约金，而非迟延履行或部分履行违约金。当事人选择权仅仅是针对不同的赔偿数额，而无权强制对方履约。

 

    以上观点如有不妥，请中原地产及律师同仁予以指正。

 

 

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