监管资金不属破产债权，长河地产应当全额返还！ -深圳房地产律师张茂荣 -搜房博客

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监管资金不属破产债权，长河地产应当全额返还！ (2007-12-7 15:45:37) [发送到微博]

分类：【地产思想】　标签：深圳张茂荣律师长河地产长河事件 |

监管资金不属破产债权，长河地产应当全额返还！

—兼与长河地产代理律师赵龙商榷监管资金的返还问题

文/深圳张茂荣律师

长河事件发生，很多资金监管在长河地产的客户去其总部追款，本律师的客户王波（购房人）即为其中之一，受王波委托，今天我们与原业主共同到长河地产追索监管的首期款，得到的答复是先登记，在偿还欠款方面将一视同仁地处理，并不排除走破产还债之路！本律师对此不敢苟同，现发表如下意见与赵律师商榷：

一、长河地产与客户之间的法律关系是保管合同关系而非债权债务关系，所监管的资金属于客户所有

长河地产受客户委托对客户资金予以监管，与客户之间形成保管合同关系，所收取的监管资金属于客户所有，长河地产的身份只是临时保管人而非监管资金的所有人。建设部、中国人民银行《关于加强房地产经纪管理规范交易结算资金账户管理有关问题的通知》第五条也规定“……客户交易结算资金专用存款账户中的交易结算资金，独立于房地产经纪机构和交易保证机构的固有财产及其管理的其他财产，也不属于房地产经纪机构和交易保证机构的负债，交易结算资金的所有权属于交易当事人。若有关部门对客户交易结算资金专用存款账户进行冻结和扣划，开户银行、房地产经纪机构或交易保证机构有义务出示证据以证明交易结算资金及其银行账户的性质……”，长河地产显然对监管资金的性质发生认识错误，并由此混淆了返还财产与偿还债务的区别！

二、监管资金不属于破产债权，应全额返还，不应按破产债权比例清偿

我国《破产法》第38条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”，第76条规定“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件”，第107条第2款规定“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”，显然，被监管资金的所有人可以根据约定在破产前取回监管资金，具体到长河事件中，买卖双方共同要求取回监管资金变更监管机构，长河地产应当及时返还，而不应当与其他债权人“一视同仁”在资不抵债的情况下按比例清偿。

三、如按比例返还客户监管资金，其本质是长河地产用客户资金偿还了部分自己债务

如上所述，监管资金属于长河地产的客户所有，本应独立于长河地产自有资金，挪用客户资金本身已违法，在挪用后无法偿还且资不抵债的情况下，将该资金视为债务按比例清偿，等于用客户的资金替其他债权人偿还了债务，该做法既不合法也不合情更不合理！

四、目前情况下，长河地产唯一的补救措施就是以其现有所有资产优先返还客户的监管资金

监管资金属于客户所有，优先于破产费用和破产债务，在交易双方的要求下本应立即无条件返还，其聘请律师以清算为由拒绝返还的做法损害了客户的合法权益，拒绝返还保管财产本身就是违法的，在返还无力的情况下还聘请律师介入很容易让人想到到长河地产在挪用客户的监管资金聘请律师！

五、如最终确认长河地产资不抵债，则挪用客户监管资金确定无疑，相关人员或将涉嫌构成犯罪

我国《刑法》第270条规定“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”，虽然该条规定的侵占罪主体是指自然人，并属于告诉才处理的刑事自诉案件，但对于中介挪用客户资金严重且无法归还的新现象，不排除引起最高权力机关的注意，将犯罪主体扩大到单位。

律师建议：

本律师认为如指望破产清偿只能任由长河地产继续挪用监管资金，客户应当立即启动法律程序冻结长河地产现有资产，以确保监管资金能够全额取回！而长河地产如想避免该不利后果，应立即偿还所有客户监管资金。

以上意见仅属个人观点，欢迎网友提出不同意见商榷。

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