是依法行政还是滥用职权－深圳二手房交易新规合法性评析！ -深圳房地产律师张茂荣 -搜房博客

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姓名：张茂荣

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    ★深圳市首位也是唯一只做与房子有关的律师：包含但不限于二手一手房纠纷、婚房情侣房纠纷、继承赠与房纠纷、租赁共有房纠纷、房地产项目及建设工程纠纷等。

    ★点评案例先后被央视《新闻周刊》、《中国法治报道》、《第一财经》、深视《第一现场》、《深圳新闻》、凤凰卫视、东方卫视、中国之声、法制日报、中国证券报、中国经济时报、南方周末、南方都市报、南方日报、深圳商报、深圳晚报、深圳特区报等多家新闻媒体报道，并被中国新闻网、中国经济信息网、新华网、搜房、搜狐、网易、腾讯等等各大网站转载。

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是依法行政还是滥用职权－深圳二手房交易新规合法性评析！ (2007-8-6 0:11:13) [发送到微博]

分类：【有错必纠】　标签：深圳张茂荣律师深圳二手房 |

是依法行政还是滥用职权－深圳二手房交易新规合法性评析！

文/深圳张茂荣律师

为规范我市房地产三级市场交易，深圳市国土资源和房产管理局于今年6月19日下发深国房【2007】277号文件《关于启用深圳市二手房买卖合同2007版及深圳市二手房预约买卖及居间服务合同2007版的通知》，6月27日下发深国房【2007】285号文件《关于规范二手房合同打印程序的通知》，通知要求自2007年8月1日起，二手房的买卖一律通过"二手房网上交易系统"签订2007版《深圳市二手房买卖合同》及《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》，而且所有二手房合同必须通过深圳市房地产业协会核准的房地产经纪机构从“深圳市二手房网上交易系统”打印，其他任何印刷版、手写版合同均不得继续使用！7月2日、14日深圳市房协两次刊登《关于贯彻落实二手房合同打印程序的通知》，要求各房地产经纪公司严格执行。本律师认为深圳市政府的该项强制规定存在违法之嫌，现从法律的角度评析如下：

一、规定二手房交易必须先签订预约合同并在网上登记备案于法无据。

众所周知，一手房预售合同备案登记是我国《城市商品房预售管理办法》的要求，但是至今为止我国尚无任何一部法规或规范性文件要求二手房转让也必须要实行预约买卖并在网上备案登记！实行二手房买卖预约审核制度其本质是给二手房买卖过户设置了前置程序，该程序的设定没有任何法律依据，严重违反了国务院《全面推进依法行政实施纲要》第五条“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定”的合法行政原则！

二、赋予部分房地产经纪机公司具有二手房交易合同打印资格有违《行政许可法》之嫌。

赋予部分房地产经纪机公司具有二手房交易合同打印资格其本质属于行政许可行为，而我国《行政许可法》第17条规定除法律、行政法规、国务院决定、地方性法规、省自治区直辖市人民政府规章外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。本律师在深圳行政审批网上看到，深圳市国土资源局的20个行政审批权项中并没有该项审批权。房协在上述通知中说是采取“企业自愿申请、协会核准指定”的原则，相信为了便于开展业务所有的经纪公司都会申请，而决定权却在房协手里。房协依据什么标准、履行什么程序指定，不予核准的或核准后又被撤销资格的公司是否有权申请复议或启动其他维权措施并无任何规定。个人认为，打印点的人为确定，实质是深圳房协给自己设定了一个关乎整个房地产三级市场的中介审核权力，其直接结果是造成了有无打印资格的经纪公司之间的不平等竞争，同时不排除由此产生腐败温床。

三、示范成强制，必须通过指定程序打印示范文本有违《合同法》契约自由原则。

2007版《深圳市二手房买卖合同》及《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》在性质上属于示范文本，顾名思义，示范文本只起到示范作用，是供使用者参考的，本不应该强制使用，但从上述几个通知可以看出，实际上深圳市8月1日起是强制启用了上述版本，而且使用者必须付费通过深圳市房协核准的房地产经纪机构从“深圳市二手房网上交易系统”打印，其他任何印刷版、手写版合同均不得继续使用！契约自由是我国《合同法》最重要的一项原则，该原则赋予了当事人可以根据自己的意志决定采用何种形式约定何种条款缔结合同，《合同法》规定合同可以采取书面、口头或其他形式订立，合同自成立（采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立）起生效。上述通知显然违反了《合同法》的规定，侵犯了公民的合法权益，实质是国家公权粗暴践踏公民私权！

四、没有公开广泛征集社会各界意见，有违行政程序正当原则。

国务院《全面推进依法行政实施纲要》对依法行政提出的要求是合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一，上述通知属于涉及重大社会公共利益或者自然人、法人以及其他组织重大利益的重大行政决策，应当根据《深圳市行政听证办法》第37条举行听证会或进行必要的媒体公示，广泛征集社会各界意见。虽有报道称上述示范文本是从去年底开始，由市工商局和市国土房产局广泛征求法院、仲裁委、法律专家以及广大房地产公司的意见，历经15次修改完成，但在参加深圳律师协会的研讨会上得知，该文本的出台律协并不知情，也很少有律师知道。

五、要求经纪公司负有促成买卖双方交易成功义务，有违《合同法》居间规定。

《合同法》第424条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，第426条规定：居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。很显然，居间人的义务只是提供商机或媒介服务促成合同成立，至于合同成立后能否实际履行取决于交易双方的诚信，非居间人所能左右，经纪公司促成合同成立，当然有权利要求支付佣金！《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》第19条第5项规定经纪公司不但要促成合同成立还要促成交易成功，否则只能要求违约方支付不超过佣金20%的必要费用，还要退还收取的守约方必要费用有违《合同法》居间规定！

特别声明：以上文章只是从法律的角度对三个通知的合法性予以评析，并不表示本律师全盘否定其在规范我市房地产三级市场交易的作用，亦不代表本人反对政府支持中介公司，欢迎专业人士提出不同意见商榷。

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