——兼论预约合同的法律效力及违约责任

文/深圳张茂荣律师

 

 

    一、预约合同的概念和作用

    对预约合同的概念，我国立法上目前还没有明确的解释，学者们一般将其定义为“约定将来订立一定合同之合同”， 本人认为预约合同是指在当事人各方订立合同的条件尚未成熟，但又不愿意失去交易机会时签订的，约定将来签订本约的协议。预约是相对于本约来说的，预约合同是本约合同签订前的一个过程性合同，约定将来应订立的合同称为本约合同，预约合同的作用是为了保障将来本约合同的顺利签订。预约合同在现实生活中大量存在，其中最常见的就是购房者与开发商签订的商品房《认购书》。

 

    二、预约合同的法律效力模糊

    本文所称预约合同的效力是指预约合同对各方当事人产生的法律上的影响，即违反预约合同的法律责任，并非指预约合同的有效或无效。违反一般合同的责任主要包括强制实际履行、支付违约金、定金罚则、损害赔偿等，并且损害赔偿的范围是期待利益（履行利益）。预约合同是一种特殊的合同，在其违约责任与一般合同的违约责任是否有区别，可否产生强制违约方签订本约或者进一步强制违约方履行本约的法律后果，在本约无法签订或履行的情况下可否要求违约方赔偿期待利益等方面，无论是司法界还是学术界均无统一认识。

    肯定说认为预约合同也是合同的一种，理应受我国《合同法》调整，《合同法》规定合同生效后各方当事人均负有严格全面履行的义务，一方不履行的，对方可以请求法院判决违约方强制履行，合同无法履行的应赔付守约方全部损失；否定说认为我国现行法律、法规及司法解释的相关规定，没有赋予预约以强制订立本约的效力，亦未规定根据预约强制实际履行本约的义务，预约属于签订本约合同前的磋商过程，不具有独立性，在违背预约合同不履行签订本约义务的情况下，只应承担缔约过失责任（上海市高级人民法院在审理张玮诉上海佘山国际高尔夫俱乐部有限公司别墅认购预约合同纠纷案中便采取否定说判决驳回了原告要求履行预约合同的诉讼请求，该判决在网上引发网友广泛争论）。

    本人认为：预约合同是否具备一般合同的法律效力，违约方是否要承担签订本约、履行本约或者在无法履行情况下赔偿守约方预期损失的义务要视预约合同的内容而定，如预约合同已基本具备了本约合同的所有条款，应当承担上述义务，反之如无特别约定则应承担缔约过失责任。

 

    三、预约合同守约方直接要求违约方履行本约义务的现状

    在肯定预约合同可以强制履行的情况下，又衍生了守约方是否可以直接请求违约方履行本约义务的问题。理论上认为预约合同双方的义务只是将来签订本约，在本约尚未签订的情况下，守约方无权要求违约方承担履行本约的义务，故法院只能判决违约方在一定期限内签订本约而不能判决其履行本约，但由于判决当事人签订本约后难以执行，同时从降低诉讼成本、节省司法资源的角度出发，部分法院也有支持守约方合并要求违约方履行本约请求的情况。深圳市两级法院以前在审理二手房买卖纠纷（因尚未签订《房地产买卖合同》（现售），实质都属于预约买卖纠纷）中，均将通过中介签订的本质属于预约合同性质的房地产三方买卖合同视为本约《房地产买卖合同》（现售）来审理，在符合条件的情况下均判决了业主直接履行售房义务（办理过户手续）。

 

    四、《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》法律效力评析

    《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》也属于预约合同，目的是在将来签订本约－《深圳市二手房买卖合同》，该合同的法律效力体现在合同第十七条【其他违约责任】“任何一方不履行本合同义务，致合同目的不能实现，守约方有权选择定金罚则或要求对方支付该房地产总价款百分之    的违约金”，不知是故意回避还是因法律无明确规定无法表述，该条款并没有规定一方不履行合同义务未导致守约方合同目的不能实现情况下违约方的违约责任！

    本人认为，除房地产现状条款外，预约合同《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》第一部分条款和本约合同《深圳市二手房买卖合同》内容完全一致，两者的区别只是签订时间前后的区别，一方故意违反《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》第15条约定，在可以签订拒不签署本约《深圳市二手房买卖合同》又无其他合法解约权的情形下，守约方不但可以要求其签订《深圳市二手房买卖合同》，还可以直接要求其履行本约合同确定的交易义务（特别是在房地产已交付买方的情况下），法院应当从降低诉讼成本的角度出发，继续延用以前的审理方式，一并判决违约方履行本约。

 

    五、遭遇法律空白，今后深圳二手房纠纷判决难统一

    以往中介公司提供的房地产三方买卖合同在性质上都属于预约合同（《房地产买卖合同》（现售）属于本约合同），但由于没有明确表明预约性质，发生纠纷后法院都视同本约来处理。现在深圳市政府明确将二手房交易合同按前后顺序划分为预约合同和本约合同，因预约合同在我国法律中尚处空白，本人上述意见也只是个人观点，今后司法界必将引发预约合同效力的争论，除非深圳中院统一意见，不同法院甚至同一法院不同法官相同案件不同判决的现象将大量出现。该现象不但不利于当事人权益的平等保护，而且必将损害司法权威！

 

    六、立法建议

    预约合同在实践中颇为常见，在房地产交易中更普遍存在，因为预约引起的纠纷也很多，但我国《合同法》等民事基本法律对此种合同的规范却是空白。深圳属于经济特区，具有有别于其他城市特有的特区立法权，应当尽快立法确认预约合同的效力，如不能统一立法，也应在《深圳房地产转让条例》中确认房地产预约转让合同的效力，以便在处理相关纠纷具有统一的依据。

 

    说明：由于我国法律对预约合同的效力和处理原则没有明确的规定，学术界对此争论较大，司法实践中不同法院甚至同一法院不同法官判法不同，笔者只是针对以往深圳法院对二手房预约合同纠纷的处理，结合新版合同发表个人意见，目的是提示交易各方及司法机关予以关注，欢迎业内人士提出不同意见商榷。

 

 

    相关论文：

    1、中国人民大学法学院教授博士生导师王利明《预约合同的成立与效力》；

    2、上海市锦天城律师事务所杭州分所姜丛华朱宁《预约研究》；

    3、《预约合同初论》；

    4、《企业预约合同的效力与责任》。