深圳二手房律师：

业主滥用不安抗辩权，法院当庭判赔买方违约金

▇ 深圳二手房律师团首席律师张茂荣

基本案情：

经某中介公司居间介绍，2010年3月28日业主赵先生与买方王小姐签订《房地产买卖合同》，将自有福田区某房屋以116万元卖予简小姐。合同约定：买方于签约时支付定金2万元，2010年4月18日前监管首期款（以评估价为准），余款按揭支付。卖方须于签约之日起2个工作日内出具公证委托书给担保公司指定人员融资赎楼，双方于银行出具贷款承诺函且卖方完成赎楼之日起5日内签订《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续，任何一方逾期履行合同约定义务超过5日，守约方有权解除合同并选择要求违约方支付本合同转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或适用定金罚则，合同同时对其他事宜进行了详细约定。

合同签订后，买方依约支付定金2万元，但不久“新国十条”出台，新一轮楼市调控开始，由于买方名下已有多套房屋，业主担心买方按揭不成，并以此为理由拒不做公证，要求买方监管首期款后再做公证。4月18日买方致函业主要求其履行委托公证义务，业主委托律师回函要求买方先做首期款监管。鉴于业主的行为已再次表明其不愿履行合同义务，且超过合同约定的5日解约期限，5月14日买方遂委托本律师发送《解约通知函》解除了双方的合同。

5月14日买方委托本律师发送《解约通知函》给业主，要求解除合同并由业主赔偿违约金23.2万元，接函后业主拒不理睬。

起诉反诉：

6月4日买方委托本律师向深圳市福田区法院提起诉讼，要求判决业主支付违约金23.2万元、原数返还定金2万元并申请查封了业主房屋。

业主提起反诉，要求买方支付违约金23.2万元，其反诉理由是经查买方名下已有6套房在按揭中，是此轮楼市政策打击的炒房对象，买方按揭贷款根本无法实现，如先做公证赎楼存在巨大风险，且监管首期款是赎楼前提，依据合同法第68条规定，有权行使不安抗辩权，要求买方先监管首期款以示购房诚意及履约能力。

当庭宣判：

2010年8月24日案件在深圳市福田法院开庭审理，经庭审举证、质证、辩论，法院认为在业主做全权委托公证之前，买方享有不安抗辩权，可以不监管首期款，业主要求买方先监管首期款再做公证委托不符合合同约定，其至今不做公证委托已构成违约，合同自业主收到买方律师发送的解约通知函之日起解除。鉴于合同约定的20%违约金过高，应赔付买方违约金11.6万元为宜，当庭判决：业主支付买方违约金11.6万元，返还买方定金2万元（其中监管在中介的5千元由中介径付买方）。

律师说法：

1、全权委托公证与完成赎楼并非同一概念，公证只是委托赎楼的前置条件，做完公证还需与担保公司签订担保委托合同，由担保公司担保赎楼，故业主以存在做公证后房子被卖收不到房款风险而拒绝做公证委托的理由不能成立;

2、公证委托也是保障买方资金安全的重要事项，首期款数额较大（一般至少为房价的20%），在买方已经交付业主购房定金的情况下，如业主不按合同约定做委托公证，买方将面临监管首期款后业主毁约不卖的风险，即本案法院认为的买方不按抗辩权;

3、合同约定业主做公证的截止日期为3月30日，而“新国十条”出台于4月17日，退一步说即便因“新国十条”按揭不成，买方也有权选择一次性付款，故业主以新政拒贷为由而不履行公证委托义务的辩解不能成立;

4、如按“新国十条”规定，买方确是按揭不成，本案业主应及时做委托公证，等候买方监管首期款，如买方拒不监管首期款或监管首期款后无法获得贷款又不同意一次性付款再提起违约诉讼，而不应该滥用不安抗辩权使得本不该败诉的案件败诉;

5、本案双方当事人均要求对方支付房价20%的违约金，且经法官当庭询问，双方均没有要求降低违约金，故法院应判决业主赔付买方20%违约金23.2万元，将双方约定的20%违约金调整到10%不符合法律规定;

6、个人认为业主做全权委托公证在前，买方监管首期款在后，业主未作公证，买方不做监管行使的是先履行抗辩权而非不安抗辩权。

附不安抗辩权、先履行抗辩权、同时履行抗辩权含义及法条规定：

1、不安抗辩权：

含义：指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。

法条：《合同法》第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化;（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务;（三）丧失商业信誉;（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

2、先履行抗辩权

含义：是指依照合同的约定或者法律的规定负有后履行义务的当事人在负有先履行义务的一方当事人届满未履行义务或者履行义务有重大瑕疵的情况下，可以为了保护自己的合同利益，而拒绝履行自己的相应义务。先履行抗辩权发生于有先后履行顺序的双务合同中。

法条：《合同法》第67条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

3、同时履行抗辩权

含义：指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

法条：《合同法》第66条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

以案说法，理论结合实践，欢迎阅览本律师的

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