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姓名:陈如浪律师
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    上海律师QQ:20241407 陈如浪律师毕业于南京大学法学院,中华律师协会会员,中国注册执业律师,2002年从事法律工作,有着丰富的法律实务经验,现专业从事房地产、公司常年顾问、金融投资、经济合同纠纷、债务追讨等法律事务处理,并担任多家公司法律顾问。
    
    
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商品房买卖合同中违约惩罚赔偿责任法律问题! (2007-5-11 18:50:03) [发送到微博]

商品房买卖合同中惩罚性赔偿也称示范性赔偿或惩戒性赔偿,是指由法庭做出的赔偿数额超实际损失数额的赔偿,其目的补偿原告所遭受的、经法院认定的、被告违法行为所造成的损害。该制度主要来源于英美法系国家,尤其成了美国所固有的一项民事制度。最早主要适用于侵权责任,产品责任侵权中就大量适用了惩罚性赔偿,但后来逐渐被广泛适用于合同纠纷。

惩罚性赔偿与补偿性赔偿是密切相联的两相民事责任制度,惩罚性民事责任的产生和发展并没有否认传统的补偿性赔偿的合理性,只是在一般性的赔偿制度之外又发展了一种例外的赔偿制度。该制度在合同法中适用的目的是对违约产生的一些“附带的损害”和“一些不可恢复的损害”得以救济,既能对非违约方的损失加以全面救济,又可有效防止非违约方从其违约中获利,还可起有效遏制再次违约情况的发生。

在我国,人民法院审理合同纠纷案件特别是《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律问题解释》(以下简称解释)案件能否适用惩罚性赔偿责任的问题,归结到是否适用《消法》第49条。《消法》第49条确立的双倍赔偿开创了我国惩罚性赔偿责任制度的立法先河,有力地保护了消费者的合法权益。1999年10月1日起施行的《合同法》第113条中也明确规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。而且从《合同法》第114条第2款的规定看,对当事人在合同中约定的违约金不是过分高于实际损失的情况也予以认可,而在这高于实际损失的违约金中就包含了对违约方违约行为的惩罚。

这些规定都已突破了传统民法中合同赔偿责任只在于填补损失而不在于惩罚的理念。为司解释规定适用惩罚性赔偿责任提供了立法基础。

审判实务中,有的法院已经在解释出台前,就开发商的欺诈行为判决双倍赔偿。有一案例,买受人购买一套商品房,后发现开发商故意隐瞒了房屋的两个重要事实。一是在卖房之前,开发商早就将该房抵押给银行了;另一个是开发商早已明知这套房属于违章建筑,有关部门已经下令必须拆除。后该商品房欺诈案经过法院的一审、二审及开发商申诉,最后都支持了买受人的诉讼请求,判决开发商双倍赔偿。

对于惩罚性赔偿责任的适用,根据《合同法》、《消法》已经确立的惩罚性赔偿责任原则,结合我国民事审判实践和商品房买卖合同纠纷的实际情况,在《解释》的第8条、第9条中明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈,致使买受人无法取得房屋的,可以适用惩罚性赔偿。

1.恶意违约的适用情形(8条)(该两种都属于是开发商故意处置购房者权利的恶意违约行为)

1是商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人(先卖后抵)

    先卖后抵是指出卖人与买受人订立商品房买卖合同后,为获取建设资金,在尚未办理房屋所有权之前,又将该房屋抵押给第三人的行为。

    在现实中,开发商为了获取更大的资金来源,往往将已卖给购房人的期房或现房,在未移转所有权之前,又向银行抵押贷款了,这样,同一房屋之上就同时存在着购房人的债权和银行的抵押权,而抵押权是一种担保物权,其效力显然优于债权,银行可在开发商不履行债务时优先行使受偿权,买受人的债权则无法对抗银行的抵押权,因此,其权利必然会受到损害。这种行为对于开发商而言,应是恶意违约,与其客观上不能履约应有区别。
   
承担责任的方式是,买受人可请求解除合同、返还购房款及利息、赔偿损失,并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

 本解释第9条第二款规定的是故意隐瞒的先抵后卖的情况,虽然表现形式不一样,但法律效果上都是一样,属于无效,而且可以适用双倍赔偿。
 
(2)是商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人;(一房数卖)买受人可请求解除合同、返还购房款及利息、赔偿损失,并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
 
“一房数卖”在现实中经常出现,可以说有主、客观两方面的原因而造成,主观原因就是开发商图谋高利,不讲信用而造成;客观原因就是不严格依照法律办事,不去办理买卖登记过户手续,没有公示程序去了解房屋的权属状态。
这种“一房多卖”一般表现为两种情况:
第一种情况: 出卖人在尚未将房屋产权转移给第一买受人之前又另行出售的。常见于预售商品房的重复预售,它是指预售方为了牟取更高利润,不守商业信誉,在与预购方签定预售合同后,实际交付房屋之前,将房屋预售给第三人,甚至恶意毁约,将商品房实际交付给第三人,并办理房屋所有权登记转移手续。
处理原则:(1)预售房未实际交付第三人之前的处理,应按第一次预售合同处理,将商品房实际交付预购方,并办理所有权转移手续。对第三人的损失,由预售方承担。
(2)第三人善意占有并取得所有权的处理。因重复预售行为已经完成,且第三人又是善意,造成第一次预购合同无法履行,应对第三人予以保护。对第一预购人,可由预售人承担违约责任。
 
第二种情况:已将房屋转移占有给第一买受人之后又出售的。
由于我国法律规定,对房屋所有权的移转以登记为准,这是不变的法理和规定,而且民事立法采取的是债权形式主义的物权变动模式。因此,对于“一房多卖”的处理原则分以下几种情况来判断:
(1).      无论出卖人是有权处分还是无权处分,数个买卖合同均为有效。因为债权形式主义的物权变动模式下,是区分了债权变动与物权变动的法律事实基础的。当事人之间的债权合同因当事人之间的合意而生效,仅能引起债权变动的法律后果,只有在生效的债权合同结合登记手续的办理才能发生物权变动的法律后果。  

(2).      已将房屋转移占有给第一买受人之后又出售,可作三种情况理解:一是将房屋交付给第一买受人占有使用,又与第二买受人(善意第三人)签订合同并办理了登记手续;二是与第一买受人办理了登记,又将房屋交付给第二买受人(善意第三人)使用;三是既将房屋交付第一买受人使用又与他办理了登记,又出售的。那么办理登记手续的买受人得取得标的房屋的所有权。对于不能取得房屋所有权,但已对房屋有合法占有权的买受人来说,可以依其与出卖人间的有效合同以及已对房屋合法占有的事实,向出卖人主张违约责任,要求其赔偿损失。
3).      买受人以出卖人与第三人恶意串通,另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用,导致其无法取得房屋为由,可请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效。将房屋交付给买受人使用,并办理所有权转移手续。出售人与第三人的损失各自自负。恶意串通的认定,在主观上应以双方当事人的明知或应知而故意为之为要件,且要有同谋和共同实施行为。当然,要认定这些必须要有的证据,而 买受人要负担该举证责任。
    这里还存在这样两个相关的问题:一是在房屋买卖中,买受人已经支付了对价并占有使用了房屋,但没有办理过户手续,出卖人能否收回房子?
   应不能收回。房子已经交付,收取了对价,尽管没有登记,出卖人仍然是法律上的所有人,但必须注意到,出卖人这种所有权在法律上已经受到了限制,受到了对方买受人占有权的限制。占有权是从何处来的?就是从你们俩个之间的合法有效的买卖合同而取得的。这种占有权同样受法律保护,同样可以对抗所有权。换句话说,这种占有权已经形成了对所有权的限制。只要占有权没有解除,所有权就不是完整的所有权。如果你要取回房子,实际上已经构成了违约。只有一个例外你可能取回房子,那就是你必须主张宣告合同无效或撤销合同。只有在你主张合同无效或撤销后,对方的占有已经失去了法律上的根据,这时才能向你返还房子,双方恢复原状。如果没有主张合同无效而只是根据法律上登记还是所有权人就取回,这是完全不能成立的。而且买受人此时可以依据有效的买卖合同,向出卖人主张权利,要求出卖人履行办理过户登记手续,或者请求出卖人承担违约责任或赔偿责任。我们必须区分作为一种公示方法的登记和合同的效力。没有登记,只是所有权没有移转,但合同已经在当事人之间产生了效力。绝不能说没有登记,这个合同就是无效的。
 
     2、欺诈行为的适用
    欺诈,在我国民事立法中没有明确的概念规定,最先在民法通则第58条第3款及其若干意见第68条中加以规定,直到消法第49条才特别引人注意。因为涉及到双倍赔偿。如何认定欺诈?对于《解释》规定的欺诈情形可否扩大适用?
对于欺诈的认定,民通意见第68条给予规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人做出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。”因此,欺诈的构成有这样三个条件:一是要有欺诈的故意(主观要件);二是要有欺诈的行为(客观要件);三是受欺诈人因欺诈而陷入错误认识,并基于错误认识而为意思表示。三者需同时具备才可。
 就第二个要件来说,作为的欺诈,主要就是表现在以上两种形态上,但不作为是否可以构成欺诈?沉默是否构成欺诈?国外法律大多规定,在法律、合同或交易习惯上负有说明事实真相义务时而未予说明,沉默则构成欺诈,或者根据诚实信用原则,应负有告知对方当事人事实真像的附随义务而沉默时,也构成。特别是在合同磋商和履约过程中,应不得故意不告知不利情形。
 
那么,具体到商品房买卖中,如何认定欺诈?《解释》第9条规定了以下三种:
(1)订立合同时,出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;
(2)在订立合同时,出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;
(3)订立合同时,出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
该规定也属一房数卖,但与第8条规定的不同,它侧重于出卖人故意隐瞒已出售房屋的事实,致使第二买受人无法取得房屋;而第8条则是指出卖人将已出售的房屋又另行出售,可能致使第一买受人无法得到房屋。
 
在实务中,对商品房买卖中是否存在欺诈以及如何认定的问题。目前学界和司法界有两种不同的观点:一种观点认为,欺诈是出卖人主观上故意欺骗买受人,但它是从某一整套商品房的整体而言,而不是指该套商品房的局部瑕疵。如第8、9条的五种情形和第14条的面积误差超过3%。
另一种观点认为,只要出卖人实施了某种欺诈行为,这种行为足以揭示出卖人是故意隐瞒真像,恶意制造假象,就构成欺诈。像在商品房买卖中出现的出卖人恶意隐瞒规划情况,在履行合同过程中故意改变规划设计等,均应认为是欺诈,均可适用惩罚性赔偿。
前者属严格限定,后者是扩大适用,哪种更符合立法的原意?后一种较有利于遏制和制裁欺诈。
 
在审判实践中,还有一种情况,就是如果出卖人仅对其出卖房屋的某一方面做了故意虚假陈述,使得该商品房的质量出现部分瑕疵,对该部质量瑕疵应如何处理呢?现主要有两种观点:一是若出卖人存有主观恶意,有欺诈行为,因解释未有规定,也只能适用解释第13处理(出卖人在保修期内,承担修复责任;买受人也可自行或委托他人修复费用由出卖人承担。)第二种意见是若不是出卖人主观故意,或纯属违约行为,则按13条规定处理;若出卖人的该行为被认定为欺诈,则应适用惩罚性赔偿。      
 
由此五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时,买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外,还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这些规定将有利于有效制裁和遏制欺诈、恶意违约等摒弃诚实信用原则、严重损害市场交易安全的行为,维护守约方的合法权益,促进社会诚信制度的确立。
 此外,解释还在14条规定商品房面积过度缩水时,也可适用惩罚性赔偿。从《商品房销售管理办法》第20条关于面积误差绝对值超出3%部分的房价款实行双倍返还的惩罚性规定执行情况来看,也已经得到社会的普遍认可。因此,《解释》将惩罚性赔偿责任适用于商品房买卖合同纠纷的部分情形已具备了良好的社会基础。
   《解释》与《消法》适用惩罚性赔偿责任的区别
《解释》规定了五种情形下可以适用惩罚性赔偿责任。 那么,《解释》中所规定的惩罚性赔偿责任是否就是《消法》)第49条的具体适用?
虽然解释中的惩罚性赔偿责任主要是依照《消法》第49条的规定制定的,但它们在适用范围、条件及赔偿数额的确定标准上有所不同。主要有以下三方面:
1. 适用范围不同。49条适用范围比较宽,只要经营者提供商品或者服务有欺诈行为,都可以适用;而《解释》规定的适用范围比较窄,情形予以严格限定。仅适用于商品房买卖行为中的五种情形和面积误差比超过3%部分的房价款双倍返还。
2. 适用条件不同。49条适用的条件是经营者提供给消费者的商品或服务有欺诈,消费者已经取得或得到了商品或服务;而解释的适用条件是出卖人在订立商品房买卖同时或合同履行过程中严重违反诚信原则,欺诈或恶意违约,致使买受人无法得到房屋。这里并不以买受人是否为消费者,是否已取得商品房为条件。
3. 赔偿数额确定标准不同。49条的数额是“购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”,即“双倍赔偿”;而解释的规定则是“不超过买受人已付购房款的一倍。”即法院可根据当事人的过错程度等具体情况,在买受人已付购房款的一倍以内确定赔偿数额,最高为赔偿数额的一倍。
    由此可见,《解释》规定的惩罚性赔偿责任是以《合同法》第113条和《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据的,但不是对《消法》第49条规定的直接适用。《解释》所规定的惩罚性赔偿责任在适用条件和结果上都与《消法》第49条的规定有所不同。这样既注意到依法有效维护买受人的合法权益,又考虑到商品房开发经营过程中的实际情况,有利于促进房地产市场的健康发展。

                                                                                                                  刘建新 许海虹 | 自:中国法院网

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